Overheidsopdrachtenblog

Deze blog verdient een pauze

2010-09-12T20:51:00.003+02:00

En daarom worden er eventjes geen nieuwe berichten meer geplaatst.

Tot binnenkort

Tim Vermeir
Blixt
Congresstraat 47
1000 Brussel
+32 2 203 95 49
+32 496 47 65 16
www.blixtlaw.eu

De Overheidsopdrachtenwet gewijzigd

2009-10-09T17:00:00.001+02:00

Op 2 oktober 2009 is het KB van 29 september 2009 tot wijziging van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd.

Dit KB geeft uitvoering aan de arresten van het Hof van Justitie van 23 april 2009 (C-287/07 en C-292/07), waarbij de Belgische Staat veroordeeld is geworden wegens het (niet) tijdig omzetten van de Europese Richtlijnen 2008/17/EG (nutssectoren) en 2008/18/EG (klassieke sectoren) van 31 maart 2004 in het Belgische recht.

Deze omzetting werd nochtans reeds uitgevoerd in de wetten van 15 en 16 juni 2006, die de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 vervangen. De meeste bepalingen van deze wetten kunnen evenwel bij gebreke aan uitvoeringsbesluiten nog niet in werking treden. Daarom werd geopteerd voor de aanpassing van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1996 en haar uitvoeringsKB's van 8 en 10 januari 1996.

Kort vóór de inwerkingtreding op 1 november 2009 geven wij u een overzicht van de belangrijkste wijzigingen.

Het risico bij een concessie voor diensten

2009-09-11T13:02:00.002+02:00

Het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessie voor diensten ligt hem in het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverlening bij een concessie voor diensten bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Bij een overheidsopdracht voor diensten bestaat de tegenprestatie voor de geleverde dienst uit de prijs die de opdrachtgevende overheid rechtstreeks aan die dienstenleverancier betaalt. Het Hof van Justitie leidt uit de omschrijving van concessie voor diensten af dat het recht om de dienst te exploiteren impliceert dat de dienstenleverancier het exploitatierisico draagt. Over wat dat risico juist moet inhouden bestond heel wat onduidelijkheid. In zijn arrest van 10 september 2009 heeft het Hof van Justitie hierin wat meer klaarheid gebracht.

De aanleiding van dit arrest was de organisatie van de (afval)watervoorziening in de streek rond de Duitse stad Gotha. In 2007 wou het plaatselijke intergemeentelijk samenwerkingsverband de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater via een concessie van diensten laten uitvoeren.

De concessiehouder zou naar billijkheid de verschuldigde vergoedingen voor zijn diensten kunnen aanrekenen. Tot het einde van dit jaar moesten de op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst geldende tarieven gevraagd worden. Daarna moesten de tarieven in vereenstemming zijn met de wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen.

Een inschrijver meende dat het intergemeentelijk samenwerkingsverband de opdracht niet mocht gunnen als een concessie voor diensten, maar de regels inzake overheidsopdrachten voor diensten moest volgen. Het Thüringer Oberlandsgericht stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:
– volstaat een aanrekenen van de vergoedingen voor de dienst aan derden om te spreken van een concessie van diensten?
– maakt het een verschil uit dat het risico dat de dienstverlener op zich neemt reglementair beperkt is?

Het Hof van Justitie bestempelt de betalingen door derden als vergoeding van de dienstverlener voor zijn diensten als “een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren”. Hieruit volgt dat het verhalen van de vergoeding voor de dienst op de gebruikers geen noodzakelijke voorwaarde meer is om te kunnen spreken van een concessie voor diensten. Zulk verhaal is immers 'maar' één van de mogelijke vormen. Het is voor het Hof overigens niet van belang of de vergoeding door de derden door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.

Voor het Hof is het exploitatierisico inherent aan de economische exploitatie van de dienst. De discussie die de partijen voerden over de hoegrootheid van het risico ('overgrote deel', 'niet volstrekt onbeduidend', 'significant', 'aanzienlijk') lijkt voor het Hof irrelevant. Er kunnen in bepaalde sectoren (zoals in de watersector) immers regelingen bestaan die het risico van de exploitatie van de dienst beperken. Het zou volgens het Hof in dat geval niet redelijk zijn dat een aanbestedende dienst dat risico zou moeten vergroten wil zij de dienst laten uitvoeren middels een concessie voor diensten. Dit geldt zeker wanneer de aanbestedende dienst geen enkele invloed heeft op de wijze waarop de dienst is georganiseerd. In dit geval kan hij geen risicovergrotende factoren invoeren.

Voor het Hof van Justitie is het belangrijk dat er een exploitatierisico gedragen wordt door de concessiehouder, niet hoe groot of belangrijk of substantieel dat risico is:

“74. Het moet te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulke de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.”

De aanbestedende dienst moet het risico, hoe groot het ook is, wel nog steeds in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel overdragen aan de concessiehouder.

Erkenning van aannemers - prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie

2009-08-25T09:13:00.002+02:00

Een gemengd Belgisch-Duits consortium had zich eertijds ingeschreven voor een overheidsopdracht in het kader van de renovatie van het Berlaymontgebouw, de zetel van de Europese Commissie in Brussel. Omdat de tijdelijke vereniging voor het Duitse lid, Thyssenkrupp Industrieservice, geen bewijzen van erkenning als aannemer kon voorleggen besliste de aanbestedende overheid, nv Berlaymont2000 en de Regie der Gebouwen, dat de inschrijving van de 'TV Bâtiments et Ponts de Construction/Thyssenkrupp Industrieservice' onregelmatig was.

De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.

Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:

"1. Is de verplichting om geregistreerd te zijn teneinde in België een overheidsopdracht toegewezen te krijgen (...) niet strijdig met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien ze zo moet worden uitgelegd dat ze de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet geregistreerd is maar de gelijkwaardige attesten van zijn nationale overheden overlegt, van de opdracht uit te sluiten ?
2. Is het niet strijdig met het beginsel van het vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de richtlijn 93/37/EEG (...), om aan de Belgische aanbestedende overheid de bevoegdheid toe te kennen om de buitenlandse inschrijvers te verplichten de geldigheid van de attesten die hen zijn overhandigd door de fiscale en sociale overheden van hun Staat en waaruit blijkt dat zij de fiscale en sociale verplichtingen hebben nageleefd, door een Belgische overheid - de Registratiecommissie Aannemers - te laten onderzoeken?"

Erkenning van aannemers - Ken je erkenning!

2009-08-24T10:06:00.002+02:00

Een inschrijver die zelf stelde dat hij heel wat ervaring had met overheidsopdrachten beschikte voor een opdracht (bevloeringswerken) niet over de vereiste D10/D25 erkenning. Wel beschikte hij over een algemene D erkenning. De algemene D-erkenning was ook, verkeerdelijk, opgenomen als vereiste in het bestek.

Bij de opening van de inschrijvingen bleek de aannemer diegene zijn die de laagste prijs voor het uitvoeren van de werken had geboden. De architect adviseerde dan ook de werken toe te vertrouwen aan deze aannemer, wiens offerte - zoals blijkt uit het verslag - ook regelmatig werd bevonden. Omdat de werken voor subsidies in aanmerking kwamen diende de gunningsbeslissing te worden goedgekeurd door het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. Die adviseerde de vloerwerken niet toe te vertrouwen aan die aannemer omdat hij niet beschikt over de noodzakelijke erkenning om dit werk uit te voeren.

De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de laagste regelmatige inschrijver die wel beschikte over een erkenning D10 en D25.

De aannemer vorderde voor de rechtbank van eerste aanleg een schadevergoeding gebaseerd op artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Uiteindelijk moet ook het hof van beroep van Gent zich over deze discussie buigen.

In zijn arrest van 30 januari 2009 erkent het Gentse hof van beroep dat de inschrijving regelmatig en conform de vereisten gesteld van het bestek en de publicatie van het Bulletin der Aanbestedingen is. Tegelijk stelt hij vast dat de wet van 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken en het koninklijk besluit van 26 september 1991 van openbare orde zijn. Het hof stelt: "Deze regelgeving met betrekking tot de werkzaamheden van de aannemers is van algemeen belang. Het algemeen belang vereist immers dat de gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico."

Volgens het hof snijdt de bewering van de aannemer dat een erkenning in de algemene categorie volstaat om werken uit te voeren geklasseerd in de categorieën D10 of D25 geen hout. Artikel 5 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 bepaalt onder meer (1) dat een aannemer in verschillende categorieën en/of ondercategorieën kan worden erkend, maar ook (2) dat de erkenning in een categorie geen erkenning in de daarbij behorende ondercategorieën met zich meebrengt.

Het feit dat in het bestek en in de publicatie in het Bulletin verkeerdelijk de categorie D vermeld werd, belet voor het hof niet dat "enkel de prestaties, en niet de vermeldingen op zich, zoals die in de offerte zijn omschreven bepalen uiteindelijk aan welke erkenningsvereisten op het ogenblik van de gunning moet worden voldaan": "Het werkelijke voorwerp en de omvang van de opdracht is beslissend voor de toepasselijkheid van de erkenningsreglementering en van de toepasselijke erkenningsvereisten."

Wees een beetje creatief (2) ...

2009-08-20T06:59:00.004+02:00

Iemand die aan de Raad van State de schorsing of de vernietiging vraagt van een overheidsbeslissing moet in zijn verzoekschrift een aantal 'middelen' opnemen. 'Middelen' zijn juridische beargumenteerde redenen waarom de overheidsbeslissing die men aanvecht onwettig zou zijn en zou moeten geschorst of vernietigd worden.

De Raad van State beoordeelt die middelen. Wanneer de Raad de middelen in een schorsingsprocedure 'niet ernstig' vindt, moet de verzoeker, indien die zich wil blijven baseren op die middelen, uitvoering argumenteren waarom die middelen wel ernstig zouden zijn.

In haar memorie van antwoord reageert verzoekende partij niet op de aangehaalde motivering van het tussenarrest, maar herhaalt woordelijk de middelen zoals ze reeds in het inleidend verzoekschrift waren verwoord. In het auditoraatsverslag worden de middelen die in het voornoemde tussenarrest niet ernstig werden bevonden, als ongegrond aangemerkt. In haar laatste memorie stelt verzoekende partij alleen maar dat zij “integraal de inhoud van de memorie van antwoord herneemt”.
In de gegeven omstandigheden is er geen reden om anders te oordelen dan in het arrest over de schorsingsvordering werd gedaan en ziet de Raad van State geen aanleiding om de middelen die in het tussenarrest reeds niet ernstig werden bevonden, nu gegrond te verklaren. Bij gebrek aan gegronde middelen dient het beroep te worden afgewezen.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.260, nv Waste Collection Systems Belgium

Wees een beetje creatief...

2009-08-19T07:51:00.003+02:00

Een inschrijver op een overheidsopdracht had met betrekking tot een door het bestek gestelde vereiste de besteksbepalingen woordelijk overgenomen. Die inschrijver dacht zo dat "overduidelijk blijkt dat het materiaal zal worden geleverd conform [de] eisen".

De aanbestedende overheid dacht daar anders over en de Raad van State (die de werkwijze 'bevreemdend' vindt) volgt haar daarin: "een woordelijke reproductie van een besteksvereiste geeft in een offerte geen inhoudelijke invulling aan die vereiste".

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.258, nv BMX Computers

Falend faxapparaat? Verplichting tot contacteren!

2009-08-18T06:56:00.003+02:00

Een inschrijver ontvangt een fax van een aanbestedende overheid waarin die vraagt om bijkomende inlichtingen voor 12 oktober 1999. De inschrijver stuurt de gevraagde inlichtingen uiteindelijk op 21 oktober 1999 door naar de overheid. Met die inlichtingen houdt de aanbestedende overheid, wegens laattijdige ontvangst, geen rekening.

Voor de Raad van State betoogt de inschrijver dat de datum niet leesbaar was op het faxbericht dat zij ontving, wat wordt bevestigd door het door haar neergelegde exemplaar van dit bericht, waarop over de volledige lengt van het blad een witte streep loopt en waarop te lezen staat: “Gelieve deze stukken aangetekend aan ons over te maken vo [leegte] tober 1999”. Op het exemplaar van de overheid loopt die streep niet. De Raad van State besluit dat "het euvel dus wellicht te wijten is aan het falend faxapparaat van verzoekende partij".

Het argument van de verzoekende partij dat, vermits zij de datum niet kon lezen, zij niet door deze datum gebonden was (en dus ook het bestuur nog rekening moest houden met de laattijdig opgestuurde inlichtingen), overtuigt de Raad niet:

"Wanneer er zich, zoals te dezen, bij het ontvangen van een faxbericht een fout voordoet die de leesbaarheid van dit bericht ernstig in het gedrang brengt, komt de ontvanger van het bericht tekort aan de op hem rustende zorgvuldigheidsplicht wanneer hij deze fout niet onverwijld meldt aan de verzender van het bericht, minstens op een andere wijze niet probeert de ontbrekende informatie te bekomen."

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.261, bvba Norré Behaegel

Voortijdige beëindiging moet voorzien zijn in bestek

2009-08-17T15:07:00.002+02:00

Het weerhouden van een offerte waarin de mogelijkheid van voortijdige opzegging opgenomen werd, ofschoon dit niet voorzien was in het bestek, is geen volgens het bestek toegelaten vrije variante maar maakt een substantiële onregelmatigheid uit vermits zij de mogelijkheid van objectieve vergelijking van de offertes aantast.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.264, nv Aclagro

Weging van een gunningscriterium

2009-07-01T11:22:00.002+02:00

Overeenkomstig artikel 115, derde lid, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 moet de aanbestedende overheid de weging van elk gunningscriterium specificeren. Die weging kan eventueel worden uitgedrukt binnen een vork met een passend verschil tussen minimum en maximum. Indien dergelijke weging om aantoonbare redenen niet mogelijk is, worden de criteria vermeld in dalende volgorde van belangrijkheid.

In zijn arrest van 30 april 2009 (RvS 30 april 2009, nr. 192.903, nv Soresma) oordeelde de Raad:

In de mate dat zij daartoe aanvoeren dat met de kwalificaties “zeer groot belang”, “zeer groot belang”, “groot belang”, “matig belang” en “minder belang” de gunningscriteria enkel gerangschikt werden in dalende volgorde van belang, gaan zij eraan voorbij, zo lijkt het, dat dergelijke rangschikking met waarden, weliswaar minder mathematisch dan punten of percentages, een onderlinge verhouding tussen de criteria bewerkstelligt die een andere is dan bij een louter dalende volgorde. De eerste twee criteria worden daarbij te dezen overigens in waarde gelijkgesteld.

Vertrouwensbeginsel in overheidsopdrachten

2009-05-19T18:44:00.002+02:00

In zijn arrest van 23 april 2009 (RvS 23 april 2009, nr. 192.571, bvba Prevost-Tavernier) aanvaardde de Raad van State dat een aanbestedende overheid het vertrouwensbeginsel schendt wanneer die voor een nieuwe overheidsopdracht voor de aankoop van goederen waarvoor vroeger een andere opdracht gegund was, aan hetzelfde criterium een andere invulling geeft.

In dit concrete geval ging het over schoeisel bij De Post. Dit schoeisel moest voorzien zijn van een "Noorse naad". Hetzelfde was bepaald in een vorige opdracht.

De Raad stelde:

"De verwerende en tussenkomende partijen betwisten niet dat in het verleden op grond van een gelijkluidend bestek betreffende het vereiste van een Noorse naad, een schoentype van de verzoekende partij werd gekozen en geleverd en dat het precies deze schoen was die als oriëntatiemodel werd gebruikt in de in het geding zijnde procedure.

In de dossiers zijn geen stukken voorhanden waaruit blijkt dat de verzoekende partij, vooraleer zij inschreef voor de in het geding zijnde opdracht door de verwerende partij ervan op de hoogte is gebracht dat haar schoen, hoewel in de vorige opdracht gekozen, toch niet voldeed aan de besteksvereiste van de Noorse naad zoals deze nu, in de lijn van een laboratoriumonderzoek, wordt opgevat door de verzoekende partij.

Voorts wordt de verzoekende partij nergens tegengesproken waar zij bij haar derde onderdeel van het middel stelt dat de te bezichtigen modellen de als oriëntatiemodellen dienden, door haar werden geleverd.

In die omstandigheden mocht de verzoekende partij er redelijkerwijze op vertrouwen dat haar uitvoeringswijze van de Noorse naad, zoals zij deze ook in het oriëntatiemodel had aangewend, overeenstemde met het bestek. Door haar offerte op dat punt af te wijzen, miskende de verwerende partij het vertrouwensbeginsel. Het middel is in zoverre gegrond."

Aankoopcentrales

2009-05-05T05:50:00.000+02:00

Jo Van Deurzen vroeg schriftelijk aan de eerste minister hoe ziekenhuizen in het licht van de overheidsopdrachtenprocedure kunnen samenwerken in een vzw.

In zijn antwoord stelde de eerste minister dat “een overkoepelende vzw die optreedt voor rekening van een aantal ziekenhuizen, de rol [vervult] van een aankoop- of opdrachtencentrale”. Op basis van artikel 15 van de wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006, één van de vier artikels die al in werking zijn getreden, zijn aanbestedende overheden, de ziekenhuizen, die een beroep doen op een aankoop- of opdrachtencentrale vrijgesteld van de verplichting om zelf een gunningsprocedure te organiseren. De aankoopcentrale is wel zelf een aanbestedende overheid en moet de opdrachten die zijn leden wensen gunnen met toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering. De premier stipt aan dat de aankoopcentrale bij het uitschrijven van een opdracht moet aangeven voor welke leden-ziekenhuizen zij optreedt.

Hof van Justitie veroordeelt België

2009-04-28T05:47:00.002+02:00

Het Hof van Justitie heeft het Koninkrijk België vorige week veroordeeld voor de onvolledige en laattijdige omzetting van de Richtlijn 2004/18/EG in de Belgische rechtsorde.

We komen hier later nog op terug.

Duitse ziekenfondsen zijn aanbestedende diensten

2009-03-20T15:42:00.000+01:00

Zijn Duitse ziekenfondsen publiekrechtelijke instellingen en bijgevolg aanbestedende overheden in de zin van de Europese overheidsopdrachtenreglementering? In zijn conclusie van 16 december 2008 onderzoekt advocaat-generaal Mazak deze vraag van het Oberlandesgericht Düsseldorf.

De fondsen van de Duitse ziekenfondsen worden gefinancierd door i) verplichte bijdragen van de verzekerden, waarbij de hoogte enkel afhangt van het inkomen van de verzekerde; ii) rechtstreekse betalingen van de Duitse federale staat, en iii) compensatiebetalingen door het financieel compensatiesysteem. Er bestaat een vorm van overheidstoezicht op de ziekenfondsen.

De advocaat-generaal ging in zijn conclusie na of de ziekenfondsen i) door de staat worden gefinancierd, en/of ii) het beheer ervan aan staatstoezicht is onderworpen.

Omdat de ziekenfondsen met een bij wet vastgestelde verplichte bijdragen worden gefinancierd en omdat de verpichting van de ziekenfondsen prestaties te verlenen losstaat van de werkelijke betaling van bijdragen (er is geen “specifieke tegenprestatie” voor de geboden diensten) meent de advocaat-generaal dat de Duitse ziekenfondsen in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd.

Voor de advocaat-generaal zijn de Duitse ziekenfondsen “publiekrechtelijke instellingen” in de zin van de reglementering overheidsopdrachten en dus aanbestedende diensten.

Verbod op deelname van verbonden ondernemingen kan

2009-03-20T14:10:00.002+01:00

Op prejudiciële vraag van de Griekse Raad van State sprak de grote kamer van het Hof van Justitie zich in zijn arrest van 16 december 2008 (HvJ 16 december 2008, C-213/07, Michaniki) over de vraag of de Griekse wetgeving, die deelname aan overheidsopdrachten door ondernemingen die verbonden zijn met mediaondernemingen verbiedt, verenigbaar is met artikel 24 van Richtlijn 93/37/EG, dat de criteria inzake kwalitatieve selectie omschrijft.

Het Hof herhaalde eerst dat de in artikel 24 Richtlijn 93/37/EG genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken limitatief zijn. Dit belet voor het Hof niet dat de lidstaten bijkomende voorschriften kan opleggen "waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden". Regels, zoals de Griekse, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media en de inschrijving van aannemers op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediabedrijf, uitgesloten worden zijn niet tegenstrijdig met de richtlijn of met het gemeenschapsrecht.

Het Hof oordeelde wel dat die regel weerlegbaar moet zijn. Als de aannemer in kwestie kan aantonen dat er, ondanks zijn band met het mediabedrijf, geen reëel gevaar is dat de mededinging tussen hem en de andere inschrijvers aangetast wordt, mag zijn inschrijving niet uitgesloten worden.

Aanbesteding en oneerlijke handelspraktijken

2009-03-18T21:20:00.004+01:00

Het Journal des Tribunaux (zie Jurisquare) publiceerde recent de beschikking van 4 december 2008 van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel, zetelend zoals in kort geding, waarin deze de staking beval van een oneerlijke handelspraktijk naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure.

De verwerende partij had voor een opdracht voor het onderhoud van het Transitcentrum 127 in Melsbroek de goedkoopste inschrijving ingediend. Het contract werd hem dus gegund. Eisende partij meende echter dat de prijs die de verwerende partij had voorgesteld een verkoop met verlies uitmaakte indien men rekening hield met de sectorale CAO's, en zelfs indien men zou rekening houden met bepaalde gunstregimes (zoals Plan Activa).

Verwerende partij verklaarde het grote verschil tussen zijn prijs en die van eisende partij door het feit dat de zaakvoerder ook een aantal onderhoudstaken binnen de gegunde opdracht op zich neemt. Voor hem gelden de sectorale CAO's niet.

De voorzitter oordeelde:

"Que cette affirmation implique la fourniture par la défenderesse à l'action principale de services gratuits dont on ne peut accepter la mise en concurrence avec la fourniture de services à titre onéreux telle que proposée par le service public concerné;
Attendu que sur ce point, l'offre de la défenderesse à l'action principale constitue un acte de concurrence déloyale;"

Een tweede omslag is maar in een beperkt aantal gevallen vereist

2009-03-17T18:34:00.002+01:00

In zijn arrest van 5 februari 2009 (RvS 5 februari 2009, nr. 190.234, NV PIT) mocht de Raad van State zich uitspreken over de vraag of een offerte, die blijkbaar maar in één omslag was gestoken, door de aanbestedende overheid, de gemeente Elsene, als onregelmatig kon afgewezen worden.

Uit artikel 104 KB 8 januari 1996 volgt dat enkel offertes die per post worden
verzonden in een tweede enveloppe dienen te worden gesloten. Voor zover het bestek dat niet uitsluit is het afgeven van de offerte aan de voorzitter, vóór de aanvang van de zitting waarop de offertes worden geopend, eveneens een toegelaten wijze van indienen (artikel 106, tweede lid, 2°, KB 8 januari 1996).

Beoordelingsmethode gunningscriteria

2009-03-17T09:41:00.002+01:00

In zijn arrest van 19 februari 2009 (RvS 19 februari 2009, nr. 190.634, NV Océ Belgium) gaat de Raad van State dieper in op de vraag op welk moment de aanbestedende overheid de beoordelingsmethodiek van de gunningscriteria bij een offerteaanvraag moet vaststellen.

In de huidige stand van de rechtspraak aangaande de transparantieplicht voor de aanbestedende overheid geldt geen algemene verplichting geldt om de beoordelingsmethodiek vooraf bekend te maken. De regelgeving betreffende de overheidsopdrachten bevat evenmin een uitdrukkelijke verplichting tot het voorafgaandelijk vaststellen van een beoordelingsmethodiek. De vrijheid om de beoordelingsmethodiek vast te stellen is enkel beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een aanbestedende overheid mag de beoordelingsmethodiek ook vaststellen nadat zij de offertes al beoordeeld heeft.

Uitsluitingsgronden

2008-12-30T09:40:00.003+01:00

In zijn arrest van 27 november 2008 (RvS 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) gaat de Raad van State ook in op de problematiek van de uitsluitingscriteria.

In deze zaak waren de geselecteerde inschrijver en haar zaakvoerders en personeelsleden in 2007 veroordeeld wegens fraude. Overeenkomstig artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten zijn een veroordeling en een ernstige fout in de uitoefening van het beroep uitsluitingsgronden.

De Raad stelt hierover dat onder lid 1 van voormeld artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU een aantal gevallen worden opgesomd van veroordeling voor bepaalde feiten vermeld “bij een onherroepelijk vonnis” die, indien voorhanden, verplicht aanleiding geven tot uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht. De Raad stelt echter vast dat er te dezen geen “onherroepelijk” vonnis is omdat de weerhouden inschrijver hoger beroep ingesteld heeft. Omdat er hoger beroep is ingesteld, lijkt er voor de Raad van State noch een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde noch een -bewezen- ernstige beroepsfout aanwezig te zijn.

Financiële en economische draagkracht als selectiecriterium

2008-12-30T09:27:00.006+01:00

In zijn arrest van 27 november 2008 (Rvs 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) bevestigt de Raad van State dat een aanbestedende overheid voor het beoordelen van het selectiecriterium “financiële en economische draagkracht” een bepaald criterium m.b.t. het omzetcijfer kan hanteren. Het bepalen van het voormelde omzetcijfer als criterium behoort tot de beleidsvrijheid van de verwerende partij. Wanneer de hoogte van die gevraagde omzet betrekking heeft op de grootte van de eigen omzet van de aanbestedende overheid, de gewenste schaal gerelateerd tot andere Europese marktspelers en een effect op resultaten kan hebben, lijkt de aanbestedende overheid de perken van een redelijk oordeel niet te buiten zijn gegaan.

Verder stelt de Raad van State dat er "geen rechtsbepaling, beginsel of besteksbepaling [volgens dewelke] in deze specifieke context op de verwerende partij de absolute verplichting zou hebben berust om “rekening” te houden met “alle” in het selectiedocument vermelde selectiecriteria, en zulks zelfs in gelijke mate, ten verstaan van kandidaten die al niet selecteerbaar bleken op grond van één concreet te toetsen vereiste".

Wensen en vooruitzichten

2008-12-30T09:24:00.001+01:00

Het is de laatste maanden wat stil geweest op deze blog. Vanaf 1 januari hoop ik terug de draad te kunnen opnemen. Vanaf die dag vervoeg ik trouwens het kantoor Publius, een advocatenkantoor gespecialiseerd in publiek recht en in de publieke sector.

Intussen wens ik u een voortreffelijke overgang van oud naar nieuw en het beste voor net nieuwe jaar.

Loutere puntentoekenning volstaat niet als motivering bij een offerteaanvraag

2008-12-19T08:51:00.003+01:00

In zijn arrest van 6 november 2008 (RvS 6 november 2008, nr. 187.750) besliste de Raad van State dat een motivering van een gunningscriterium bij een offerteaanvraag die louter gesteund is op een weergave van punten geen afdoende motivering is:

"aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. De motivering door de verwerende partij gegeven in haar memorie van antwoord is een motivering a posteriori waarmee geen rekening kan worden gehouden aangezien ze niet blijkt uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier."

Zie ook RvS 13 augustus 2009, nr. 195.557, nv Siemens IT Solutions and Services

Loutere puntentoekenning voldoet niet aan de formele motiveringsverplichting

2008-10-17T15:19:00.002+02:00

In zijn arrest van 18 september 2008 (R.v.St., NV Pierre Roegiers, nr. 186.371, 18 september 2008) herhaalt de Raad van State dat wanneer de aard van de gunningscriteria een loutere puntentoekenning is zonder een daarop te betrekken beschrijvende waardering niet volstaat als afdoende motivering wat de feitelijke gegevens betreft waarop de bestreden beslissing steunt:

Te dezen bevat het beoordelingsverslag een puntentabel waarin aan elke offerte punten worden toegekend, per voormeld criterium en subcriterium. Voor die punten is echter het prijscriterium uitgezonderd, geen nadere verantwoording per criterium voorhanden. Enkel worden per inschrijver, zowel in het beoordelingsverslag als in de bestreden beslissing, algemene beoordelingen gegeven, waarbij zoals de verzoekende partijen terecht stellen, geen klare band tussen, eensdeels, die in woorden uitgedrukte beoordelingen kan worden gelegd, en, anderdeels, de punten gegeven bij elk criterium. Voorts lijken inderdaad enkele criteria in de woordelijke beschrijvingen onbesproken. Het doel van de formele motiveringsverplichting zoals vervat in de voormelde wet van 29 juli 1991 lijkt aldus te dezen niet bereikt: in de bestreden beslissing noch in het verslag waar ze naar verwijst, worden op afdoende wijze de feitelijke overwegingen vermeld die aan de beslissing ten grondslag liggen. De verzoekende partijen lijken daardoor niet bij machte terdege - althans ten minste waar het door haar specifiek te berde gebrachte criterium “technische waarde van het ontwerp”betreft - te beoordelen volgens welke werkwijze en tengevolge van welke onderscheidende gegevens betreffende de goede en slechte kanten van de offertes de daarop betrekking hebbende punten zijn gegeven. Zulks klemt des te meer aangezien het totale puntenverschil tussen hun als tweede gerangschikte inschrijving en de gekozen inschrijving gering is : zij verhouden zich als 75/71.

Dit laatste gegeven ondersteunt het belang bij het middel. De verwerende partij zal immers het geschetste euvel kunnen verhelpen door na intrekking van de bestreden beslissing de offertes met een afdoende feitelijke motivering bij elk criterium opnieuw in een nieuwe toewijzingsbeslissing te betrekken, na een nieuwe beoordeling die ditmaal mogelijks in het voordeel van de verzoekende partijen kan uitvallen, zij het dat daarbij in rekening mag worden gebracht hetgeen hiervoor is geantwoord op de diverse middelen van de verzoekende partijen, die prima facie door de Raad van State niet in al hun grieven zijn gevolgd.

Ervaring kan een gunningscriterium zijn

2008-10-17T14:37:00.002+02:00

In zijn arrest van 25 september 2008 (R.v.St., NV B.CEC, nr. 186.508, 25 september 2008) oordeelt de Raad van State dat "ervaring" ook een gunningscriterium kan zijn:

Een criterium waarin naar “ervaring” wordt gepeild, betreft doorgaans de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium. Nochtans is het niet uit te sluiten dat ervaring een gunningscriterium kan uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Verplichte bekendmaking van geplaatste opdrachten

2008-07-18T15:00:00.002+02:00

In een Omzendbrief van 25 juni 2008 herhaalde premier Leterme aan de aanbestedende overheden dat een aankondiging van geplaatste opdracht vereist is indien de raming van de opdracht de Europese drempel bereikt, ook als is het bedrag van de goed te keuren offerte lager dan deze drempel. Omgekeerd is geen aankondiging van geplaatste opdracht vereist indien de raming van de opdracht beneden de Europese drempel blijft, zelfs indien het bedrag van de goed te keuren offerte hoger is dan deze drempel.

Europese instellingen en overheidsopdrachten

2008-07-13T15:54:00.002+02:00

In antwoord op een schriftelijke vraag van EP-lid Van Buitenen stelde de Europese Commissie dat de Richtlijn 2004/18/EG niet geldt voor de communautaire instellingen. De communautaire instellingen zijn wel gebonden door de regelgeving inzake overheidsopdrachten in titel V van het Financieel Reglement waarin de bepalingen van de richtlijn worden herhaald.

Een verhoogde boeteclausule in het bestek is toegestaan

2008-07-08T15:39:00.003+02:00

In een arrest van het Hof van Cassatie van 15 mei 2008 stond de vraag centraal in welke mate de aanbestedende overheid de toepassing van een verhoogde boeteclausule in het bestek uitdrukkelijk moest motiveren. Volgens artikel 3, § 1, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, zijn de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV) toepasselijk op alle overheidsopdrachten met een geraamd bedrag, zonder BTW, gelijk aan of hoger dan 22.000 EUR. De lijst van de bepalingen van de AAV waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek worden bepaald. Bovendien moeten de afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 en 41 van de AAV uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek, behalve wat de opdrachten voor aanneming van financiële diensten en verzekeringsdiensten.

De verhoogde boeteclausule die de aanbestedende overheid - eiseres in cassatie - toepaste in het bestek, week af van artikel 66 van de AAV zonder dat deze afwijking uitdrukkelijk in het bestek werd gemotiveerd. Overeenkomstig artikel 66, § 1, 2°, van de AAV moeten de boeten wegens laattijdige uitvoering worden berekend naar rata van 0,07 percent van de kalenderdag vertraging, met een maximum van 5 percent van de aannemingsprijs.

Zowel de rechter in eerste aanleg als het hof van beroep van Antwerpen oordeelden dat het bestek niet aan de voorwaarden van artikel 3 van het KB van 26 september 1996 voldeed door de verhoogde boeteclausule louter te verantwoorden met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht en door te bepalen dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leveranciers.

Volgens de aanbestedende overheid moest deze motivering, in tegenstelling tot de eerste rechter en het hof van beroep, niet uitdrukkelijk in het bestek worden vermeld aangezien deze motivering uit het administratief dossier blijkt en door de eiseres in conclusie werd toegelicht. Afwijkingen van artikel 66 van de AAV, moeten volgens de overheid bovendien niet uitdrukkelijk worden gemotiveerd, aangezien artikel 66 van de AAV niet behoort tot de artikelen opgesomd in artikel 3 van het KB van 26 september 1996.

Het Hof van Cassatie volgde de stelling van de aanbestedende overheid. Een rechter, die moet oordelen over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de AAV moet nagaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. De rechter vermag daarbij volgens het Hof van Cassatie ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking nemen, dan deze waarvan het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek.

Bij de beoordeling van de regelmatigheid van de afwijking van een artikel van het AAV, waarvoor geen uitdrukkelijke motivering is opgelegd, moet de rechter volgens het Hof van Cassatie derhalve ook met andere motieven rekening houden dan diegene die uitdrukkelijk in het bestek zijn vermeld. Appelrechters die bij de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking op een dergelijk artikel van de AAV (zoals artikel 66 van de AAV), enkel de motieven in aanmerking hebben genomen die in het bestek werden uitgedrukt schenden volgens het Hof van Cassatie immers artikel 3, § 1, van het KB van 26 september 1996.

Nieuwe standstill bepaling(en) in de (oude) overheidsopdrachtenwet

2008-07-07T13:59:00.003+02:00

De wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (II) voorziet in de vervanging van §§ 1 en 2 van artikel 21bis van de wet van de (oude) overheidsopdrachtenwet. Bovendien voorziet de wet van 8 juni 2008 in gelijkaardige bepalingen voor de nutsectoren. Zo zullen ook privé-bedrijven binnen deze sectoren voortaan gehouden zijn een stand still regeling in acht te nemen. De overheidsbedrijven binnen de nutsectoren zullen verplicht zijn de toepasselijke standstill voorschriften in acht nemen, indien de opdrachten de Europese drempelbedragen bereiken en de opdrachten geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst. Dit is een belangrijke uitbreiding van de rechtsbescherming van de inschrijvers op opdrachten gegund binnen de nutsectoren. De Belgische wetgever komt hierdoor beter tegemoet aan de vereisten gesteld door de rechtbeschermingsrichtlijn van 21 december 1989 inzake overheidsopdrachten.

De wijzigingen die de wet van 8 juni 2008 aan artikel 21bis van de overheidsopdrachtenwet zal aanbrengen, zijn de volgende:

de concessie voor openbare werken wordt voortaan uitdrukkelijk onder het toepassingsgebied van artikel 21 bis gebracht;

de aanbestedende overheid moet voortaan de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning onverwijld per telefax of via elektronische middelen aan de betrokken inschrijver of kandidaat meedelen. Dezelfde dag moet deze mededeling door de aanbestedende overheid bij een ter post aangetekende brief worden bevestigd;

de standstill termijn bedraagt voortaan 15 dagen vanaf de dag die volgt op de datum van verzending per telefax of via elektronische middelen van de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning. De aanbestedende overheid kan deze termijn niet langer zelf bepalen;

de uitzonderingsgronden bepaald in artikel 21bis § 2, derde lid zijn niet langer van toepassing. Dit impliceert onder meer dat de aanbestedende overheid met betrekking tot opdrachten inzake landsverdediging, als bedoeld in artikel 296 § 1, b) van het EG-verdrag voortaan de stand still regeling in acht zal moeten nemen;

De wet van 8 juni 2008 voegt voor de nutsectoren een nieuw artikel 41sexies en een nieuw artikel 62bis in de (oude) overheidsopdrachtenwet in. De standstill regeling van deze twee bepalingen is gelijkaardig met die van artikel 21bis van de wet. Het behouden § 3 van artikel 21bis betreffende de niet-mededeling van vertrouwelijke informatie maakt de wet van 8 juni 2008 ook van toepassing op de nutsectoren.

De wet van 8 juni 2008 is nog niet in werking getreden. De Koning stelt de datum van de inwerkingtreding vast. Ook de wet van 16 juni 2006, die zoals de wet van 8 juni 2008 in voorschriften voorziet met betrekking tot de stand still termijn, is nog niet in werking. Beide wetten wijzigen de oude overheidsopdrachtenwet, waarvan de opheffing voorzien werd door de wet van 15 juni 2006 (die ook nog niet in werking is getreden). Het is afwachten hoe de wetgever deze verschillende wetten op elkaar zal afstemmen.

Wijziging van dienstverrichter tijdens overeenkomst = nieuwe overheidsopdracht?

2008-06-20T11:23:00.005+02:00

Arresten van het Hof van Justitie die betrekking hebben op de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht zijn niet bijzonder talrijk. Het arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2008 is vanuit dit opzicht dan ook eerder uitzonderlijk en dus de moeite waard om de bespreken (H.v.J. nr. C-454/06, 19 juni 2008, curia.europa.eu).

In zijn arrest van 19 juni 2008 diende het Hof van Justitie zich te buigen over zeven prejudiciële vragen. Voornamelijk de eerste prejudiciële vraag is o.i. interessant en wordt hier besproken. Deze vraag luidde als volgt:

“Moeten de begrippen ‘het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‘geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst voornemens is om voortaan diensten af te nemen van een dienstverrichter in de vorm van een kapitaalvennootschap, wanneer deze diensten voorheen werden verricht door een andere dienstverrichter, die enerzijds enig aandeelhouder is van de toekomstige dienstverrichter en anderzijds tegelijkertijd door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de toekomstige dienstverrichter? Is het in dergelijk geval rechtens relevant, wanneer het daarbij voor de aanbestedende dienst niet zeker is dat tijdens de volledige looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst het aandelenpakket in de toekomstige dienstverrichter niet geheel of gedeeltelijk aan derden wordt verkocht, noch dat de ledensamenstelling van de, oorspronkelijk als coöperatie georganiseerde, dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft?”

In 1994 had de Republiek Oostenrijk een overeenkomst gesloten met APA betreffende de verrichting van verschillende nieuwsagentschapdiensten tegen vergoeding. Deze overeenkomst stelde de federale overheidsinstellingen van Oostenrijk onder meer in staat om de oorspronkelijke tekstdienst, “OTS” genaamd, van APA te gebruiken. De basisovereenkomst werd voor onbepaalde tijd gesloten. In september 2000 richtte APA in de vorm van een vennootschap de dochtermaatschappij APA-OTS op. De activiteiten met betrekking tot de OTS-dienst werden in APA-OTS onder gebracht. De Oostenrijkse autoriteiten stemden met deze overdracht toe en betaalden de vergoeding voor deze diensten voortaan rechtstreeks aan de nieuw opgerichte vennootschap, APA-OTS.

Een concurrent van APA stelde beroep in tegen deze herstructurering en zag hierin een onrechtmatige plaatsing van een overheidsopdracht. De verwijzende rechter stelde hierover onder meer bovenvermelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

Volgens het Hof moet over het algemeen de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming. De invulling van de notie ‘wijziging van de wezenlijke bepalingen van de overeenkomst’ bij wijziging van dienstverrichter is door advocaat-generaal Kokott diepgaander besproken in haar conclusie bij het arrest (Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 13 maart 2008, C-454/06, curia.europa.eu, randnummers 43-70).

De wijziging van de dienstverrichter noopt volgens het Hof in casu niet tot de plaatsing van een nieuwe overheidsopdracht. De overdracht van de betrokken vertoont volgens het Hof immers bepaalde bijzondere kenmerken, die de slotsom wettigen dat dergelijke overdracht geen wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst vormt en integendeel slechts als een interne reorganisatie van de contractpartner moet worden opgevat. In zijn arrest verwees het Hof van Justitie meer bepaald naar volgende bijzondere kenmerken:

APA-OTS is een dochtermaatschappij van APA die voor 100% in haar bezit is;
APA oefent over APA-OTS zeggenschap uit;
Tussen APA en APA-OTS is een overeenkomst gesloten op grond waarvan winsten en verliezen aan APA werden overgedragen;
APA heeft aan de aanbestedende dienst verzekerd dat APA, na de overdracht van de OTS-diensten, samen met APA-OTS hoofdelijk aansprakelijk blijft;
De totale prestatie die APA verleende, werd na de overdracht van de OTS-diensten, niet veranderd;

De mogelijkheid dat de aandelen van APA-OTS gedurende de looptijd van de overgenomen overeenkomst aan een derde zouden kunnen worden verkocht, leidt volgens het Hof evenmin tot een wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst. Dit is slechts anders wanneer de aandelen gedurende de looptijd van de overeenkomst effectief aan een derde zouden worden verkocht of wanneer de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij aan een derde reeds was voorzien op het tijdstip waarop de betrokken activiteiten aan deze dochter werden overgedragen. Zolang van een dergelijke ontwikkeling geen sprake is er volgens het Hof slechts sprake van een interne reorganisatie van de contractspartner.

Het Hof van Justitie beantwoordde de gestelde prejudiciële vraag dan ook negatief. De Oostenrijkse autoriteiten waren in casu niet verplicht om een nieuwe overheidsopdracht uit te schrijven.

Stand still

2008-06-06T16:51:00.002+02:00

Overeenkomstig artikel 21bis § 1, eerste lid van de wet van 24 december 1993 informeert de aanbestedende overheid onverwijld de inschrijvers van wie de offerte als onregelmatig werd beschouwd, nadat een beslissing werd genomen die op hen betrekking heeft. De verplichting in hoofde van de aanbestedende overheid om aan de geweerde inschrijvers ook de motieven van verwerping mee te delen en een stand still termijn van minstens 10 dagen in acht te nemen, zodat deze inschrijvers eventueel gedurende die termijn beroep kunnen aantekenen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging, is slechts van toepassing indien kan worden aangenomen dat de opdracht aan een Europese bekendmaking was onderworpen. Deze verplichting is vervat in artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993.

Indien de drempelwaarden voor een Europese bekendmaking niet worden bereikt, kan de aanbestedende overheid niet zelf beslissen alsnog artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 toepasselijk te verklaren. De verplichting om bijgevolg beroep te doen, op de uiterst dringende rechtspleging bij de Raad van State, zijnde de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, is dienvolgens niet voorhanden. Dit besliste de Raad van State in haar arrest van 24 april 2008.

Hoewel artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 niet van toepassing was, had de aanbestedende overheid, zijnde het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, in haar kennisgevingsbrief aan de inschrijver wiens offerte onregelmatig was verklaard, verwezen naar de mogelijkheid ‘beroep aan te tekenen bij een rechtscollege, en dit uitsluitend via een procedure in kort geding, of voor de Raad van State met een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, met inachtneming van de in bijgaande algemene nota vermelde vormvereisten’. De aanbestedende overheid had de opdracht niet in het Publicatieblad van de Europese Unie laten opnemen.

Bij gebreke van toepasselijkheid van artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 moet volgens de Raad van State de verzoekende partij aantonen dat zij te dezen terecht een beroep deed op schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. De verzoekende partij toonde dit niet aan, aangezien de verwijzing naar de vermelding in haar kennisgevingsbrief van artikel 21bis, het enige argument was waarop de verzoekende partij steunde om voor de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te kiezen.

De Raad van State was in haar besluit dienvolgens onverbiddelijk: hoewel de verzoekende partij is misleid door de onterechte verwijzing kan daaruit niet worden afgeleid dat een nakende betekening van de toewijzing voorhanden is. De dringende noodzakelijkheid kon volgens de Raad van State dan ook niet worden aanvaard, zodat de verzoekende partij bijgevolg niet voldeed aan één van de voorwaarden om zich op de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State te beroepen.

Hoewel er in sommige rechtsleer kritiek rijst op de beperking van de rechtsbeschermingsregeling vervat in artikel 21bis § 2 tot de opdrachten die de drempelwaarden van Europese bekendmaking bereiken, heeft het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 7 december 2005 (Grondwettelijk Hof nr. 179/2005, 7 december 2005, www.arbitrage.be) deze beperkte rechtsbeschermingsregeling niet zonder redelijke verantwoording geacht. Het hangende wetsontwerp dat artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 wijzigt (aangenomen in de Kamercommissie op 28 april 2008), verandert artikel 21bis op dit punt niet.

Onderhandelingsprocedure

2008-06-06T16:34:00.003+02:00

Overeenkomstig artikel 17 § 2, 1° d) van de wet van 24 december 1993 kan er bij onderhandelingsprocedure zonder naleving van de bekendmakingsregels worden gehandeld in het geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken, leveringen en diensten wanneer enkel onregelmatige offertes ingediend werden ingevolge aanbesteding of offerteaanvraag, of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, voor zover:

de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk gewijzigd werden en;
de aanbestedende overheid alle inschrijvers raadpleegt die voldoen aan de minimumeisen op beroeps-, economisch en technisch vlak, zoals bepaald door de Koning, en die een offerte indienden die aan de formele eisen van de eerste procedure voldeed;

Volgens de Raad van State moet artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 strikt worden geïnterpreteerd en draagt, diegene die er zich op beroept, de bewijslast dat er uitzonderlijke omstandigheden bestaan die een beroep op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking rechtvaardigen (zie in dezelfde zin: R.v.St. nr. 174.070, 22 augustus 2007, www.raadvst-consetat.be). De inhoud van artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 is quasi identiek overgenomen in artikel 26 § 1, 1° e) van de nieuwe overheidsopdrachtenwet.

Indien een aanbestedende overheid beslist om zich te beroepen op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking omdat tijdens een eerste gunningsprocedure ingevolge een algemene offerteaanvraag enkel onregelmatige offertes werden ingediend of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, mogen geen gunningscriteria van de eerste gunningsprocedure tijdens de onderhandelingsprocedure worden geschrapt. Dat heeft de Raad van State (Franstalige kamer) in haar arrest van 23 april 2008 beslist (R.v.St nr. 182.272, 23 april 2008, www.raadvst-consetat.be).

Nadat een procedure van algemene offerteaanvraag niet het verhoopte resultaat had opgeleverd, besliste de aanbestedende overheid, in casu ‘La Société Publique d’Aide à la Qualité de l’Environnement’, zich op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te beroepen. Hoewel de aanbestedende overheid bij de aanvang van de onderhandelingsprocedure er de inschrijvers had op gewezen dat de onderhandelingen over de prijs zouden verlopen overeenkomstig de voorwaarden die van toepassing waren in het kader van de procedure van de algemene offerteaanvraag, besliste de aanbestedende overheid net voor de indiening van de nieuwe prijsofferte in het kader van de tweede onderhandelingsfase, om niet langer rekening te houden met het derde (10 punten op 100) en het vierde gunningscriterium (5 punten op 100). Hierdoor miskende de aanbestedende overheid artikel 17 § 2, 1°, d) van de wet van 24 december 1993.

Toepassing richtlijn nutsectoren

2008-05-14T15:12:00.002+02:00

Een bijzonder interessant arrest is het arrest van het Hof van Justitie van 10 april 2008 in de zaak Ing. Aigner t. Fernwärme Wien. Deze laatste instantie werd opgericht bij akte van 22 januari 1969 om op het grondgebied van de stad Wenen woningen, openbare instellingen, kantoren en ondernemingen te voorzien van stadsverwarming. Fernwärme Wien heeft rechtspersoonlijkheid en is volledig in handen van de stad Wenen, die de bestuurders en de leden van de raad van toezicht benoemt, ontslaat en kwijting verleent. Naast haar activiteiten op het gebied van stadsverwarming houdt Fernwärme Wien zich bezig met de algemene planning van koelsystemen voor grotere vastgoedprojecten. Bij deze laatste activiteit is er sprake van concurrentie van andere ondernemingen.

Op 1 maart 2006 schrijft Fernwärme Wien een aanbesteding uit voor de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex te Wenen. De overheidsopdrachtenwetgeving wordt niet toegepast. Een benadeelde aannemer brengt de zaak voor de verwijzende rechter. Inzake de exploitatie van een vast net voor stadverwarming merkt de verwijzende rechter terecht op dat Fernwärme Wien binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 valt. Fernwärme Wien moet immers als een publiekrechtelijke instelling in de zin van deze richtlijn worden beschouwd. Haar activiteiten inzake koelsystemen vallen in beginsel niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17. Rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria van 15 januari 1998 vraagt de verwijzende rechter zich af of deze activiteiten toch niet onder het toepassingsbied van richtlijn 2004/17 moeten worden gebracht. In het arrest Mannesmann had het Hof van Justitie immers beslist dat indien een entiteit een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1 b) van richtlijn 93/37 dan alle door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Het Hof van Justitie heeft dit standpunt, dat binnen de doctrine doorgaans “infectietheorie” wordt genoemd, wat overheidsopdrachten voor diensten betreft, herhaald in de arresten BFI Holding en Korhonen (H.v.J. 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821; H.v.J. 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01, Jurispr. Blz. I-5321) en wat overheidsopdrachten voor leveringen betreft in het arrest Adolf Truley (H.v.J. 27 februari 2003, Adlof Truley, C-373/00, Jurispr. Blz. I-1931).

In zijn arrest van 10 april 2008 trekt het Hof dit standpunt niet door met betrekking tot de toepassing van de nieuwe overheidsopdrachtenlijn 2004/17. Deze laatste richtlijn heeft volgens het Hof immers een beperkte strekking in vergelijking met richtlijn 2004/18. De werkingssfeer van richtlijn 2004/17 is nauw afgebakend. De grenzen tussen de werkingssferen van beide nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen worden door het Hof bovendien door expliciete bepalingen getrokken. Bijgevolg is er in het kader van richtlijn 2004/17 volgens het Hof van Justitie geen ruimte voor de toepassing van de “infectietheorie”. Binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 vallen volgens het Hof dan ook alleen de opdrachten die een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17 heeft geplaatst in verband met en voor de uitoefening van activiteiten in de sectoren genoemd in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn.

Dit nieuw standpunt van het Hof van Justitie impliceerde echter niet dat Fernwärme Wien haar activiteiten inzake de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex niet diende aan te besteden overeenkomstig de overheidsopdrachtenwetgeving. Fernwärme Wien is volgens het Hof immers een publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 2004/17 en in de zin van richtlijn 2004/18. Bovendien zijn de activiteiten, die niet onder het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17 ressorteren, dienend voor de uitoefening van de in richtlijn 2004/17 omschreven activiteiten. Bijgevolg gelden volgens het Hof voor de door een entiteit als Fernwärme Wien geplaatste opdrachten de procedures van richtlijn 2004/17 voor zover deze opdrachten verband houden met een activiteit die door deze entiteit wordt uitgeoefend in de sectoren bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn. Daarentegen gelden voor alle andere opdrachten die door een dergelijke entiteit in verband met het verrichten van andere activiteiten worden geplaatst, de procedures van richtlijn 2004/18.

Publieke financiering

2008-05-14T14:13:00.003+02:00

In zijn arrest van 13 december 2007 verduidelijkte het Hof van Justitie zijn Cambridge arrest van 3 oktober 2000. In het arrest, geveld in de zaak Bayerischer Rundfunk e.a. tegen GEWA, diende het Hof onder meer de prejudiciële vraag te beantwoorden in welke mate publiekrechtelijke omroeporganisaties als een publiekrechtelijke instelling en derhalve als een aanbestedende dienst in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving moet worden gekwalificeerd. Een instelling kan als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving worden beschouwd, indien ze rechtspersoonlijkheid heeft, opgericht is met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en in hoofdzaak worden gefinancierd door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen. Deze omschrijving heeft in de praktijk zo zijn belang voor private verzorgings- en onderwijsinstellingen die liever niet als een aanbestedende dienst worden gekenmerkt en daardoor hun keuzevrijheid zien beperkt worden met wie ze contracten sluiten voor de uitoefening van hun activiteiten. In casu werden de publiekrechtelijke omroeporganisaties hoofdzakelijk gefinancierd door omroepbijdragen van de burgers en voor het overige door inkomsten uit reclame en andere inkomsten.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag herhaalt het Hof van Justitie in het arrest zijn rechtspraak die erin bestaat dat bij het begrip “door de staat gefinancierd” moet worden rekening gehouden met de doelstelling van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten. Volgens het Hof van Justitie strekt deze doelstelling ertoe het risico uit te sluiten dat de aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.

Zoals het begrip “publiekrechtelijke instelling” moet volgens het Hof van Justitie het begrip “door de staat gefinancierd” functioneel worden uitgelegd, met name in het licht van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten. Uit het arrest kunnen o.i. volgende criteria worden afgeleid om voortaan te bepalen of er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving:

de bijdrage waarmee de activiteit van de betrokken instelling, in casu de publiekrechtelijke omroeporganisatie, in hoofdzaak wordt gefinancierd, is vastgesteld en opgelegd door de wet en volgt niet uit een overeenkomst tussen deze instelling en de verbruikers;
de bijdrageplicht vormt niet de tegenprestatie voor het daadwerkelijke genot van de door de betrokken instelling geleverde diensten;
de vaststelling van het bedrag van de bijdrage is niet het gevolg van een contractuele relatie tussen de instelling en de verbruikers;
de verbruikers moeten de bijdrage betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van de instelling;

Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden heeft gesteld, moeten deze criteria niet cumulatief zijn voldaan opdat er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de regels van gemeenschapsrecht op het gebied van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

Een vraag om opmerkingen is geen gunningsbeslissing

2008-05-07T12:46:00.002+02:00

Het Centrum voor Onderzoek in Diergeneeskunde en Agrochemie schrijft een inschrijver op een overheidsopdracht aan met de melding dat zijn inschrijving niet weerhouden is maar dat het Centrum de opdracht zal gunnen wanneer de niet-weerhouden inschrijver geen geschreven bezwaren formuleert binnen een termijn van tien dagen.

Volgens de Raad van State (R.v.St., BV Idexx Europe, nr. 182.063, 15 april 2008) is deze mededeling van het Centrum niet compatibel met het idee dat al een definitieve beslissing zou zijn genomen. "Ingeval de offerte van de verzoekende partij reeds definitief zou zijn uitgesloten van de vergelijking der offertes, zouden een dergelijke vraag om bezwaren en het antwoord daarop niet meer kunnen bijdragen tot het beslissingsproces en overbodig zijn."

Haast en spoed zijn zelden goed

2008-05-07T12:37:00.003+02:00

Een inschrijver ontvangt van de aanbestedende overheid een bericht dat de opdracht aan een andere inschrijver gegund is. Hij schrijft onmiddellijk een brief aan de Raad van State waarin hij stelt gebruik te maken van het recht om “beroep” aan te tekenen “in kort geding voor de Raad van State via een uiterst dringende rechtspleging” en “protest” aantekent “tegen de gunning van het nieuwe contract”.

Nadien raadpleegt de inschrijver een advocaat, die op zijn beurt een verzoekschrift indient om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te bekomen van de gunningsbeslissing. In dat verzoekschrift en tijdens de terechtzitting stelt de advocaat dat de verzoekende partij “voor zoveel als nodig” afstand doet van de eerste vordering.

De Raad van State oordeelt in zijn arrest van 15 april 2008 (R.v.St., NV Intertex Caleb Brett Belgium, nr. 182.062n 15 april 2008) dat overeenkomstig artikel 17, § 1, vijfde lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, een verzoekende partij op straffe van nietontvankelijkheid, niet opeenvolgend op een eerste vordering tot schorsing een tweede vordering tot schorsing mag indienen.

Door slechts “voor zoveel als nodig” afstand te doen van de eerste procedure heeft de verzoekende partij volgens de Raad niet onvoorwaardelijk afstand gedaan en laat hij de beslissing over de afstand in wezen over aan de Raad van State. De tweede vordering is daarom niet ontvankelijk.

Omdat de verzoekende partij in zijn eerste brief geen uiteenzetting gaf van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel verwerpt de Raad ook deze eerste vordering.

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

2008-05-05T11:18:00.002+02:00

In de procedure die de NV Varec voor de Raad van State tegen de Belgische Staat inleidde, werd door de Raad niet enkel een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof gesteld (zie bijdrage van 25 september 2007). De Raad van State stelde in deze zaak (over hetzelfde onderwerp) ook een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Deze vraag polste naar de interpretatie van het Hof van artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665, dat tot doel heeft de eerbiediging van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te waarborgen en van artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36, dat aan de aanbestedende dienst de verplichting oplegt het vertrouwelijk karakter van alle door de leverancier verstrekte inlichtingen te respecteren. De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie luidde als volgt:

“Moet artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665 juncto artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36 aldus worden uitgelegd dat de beroepsinstantie in de zin van dit artikel de vertrouwelijkheid en het recht van verdediging van de zakengeheimen in de door de betrokken partijen – waaronder de aanbestedende dienst – aan haar overgelegde dossiers moet garanderen, terwijl zijzelf van deze inlichtingen kennis mag nemen en ze in haar beschouwing mag betrekken?”

In zijn arrest van 14 februari 2008 stelt het Hof van Justitie vooreerst dat geen enkele bepaling van richtlijn 89/665 uitdrukkelijk het vraagstuk van de bescherming van vertrouwelijke informatie regelt (H.v.J nr. C-450/06, 14 februari 2008, Varec SA) . Volgens het Hof van Justitie is het in het kader van de openstelling van een onvervalste mededinging in alle lidstaten niettemin belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maakt waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien geven artikel 7 lid 1 en artikel 9 lid 3 van richtlijn 93/36 aan aanbestedende diensten het recht bepaalde gegevens niet mee te delen indien de openbaarmaking ervan schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de leveranciers zou kunnen worden aangetast.

Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 19 september 2007 meent het Hof van Justitie dat het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen evenwel moet worden afgewogen tegenover de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen. Deze afwegingstoets rust in het geval van een beroep bij de rechter, bij de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie. Om deze afwegingstoets te kunnen maken moet volgens het Hof de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijze kunnen beschikken over de informatie, daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen. Alvorens deze informatie aan een procespartij mee te delen, moet voornoemde instantie aan het betrokken economisch subject de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter geeft of een zakengeheim bevat.

Subcriteria

2008-05-05T10:57:00.003+02:00

In de praktijk bestaat er soms discussie in welke mate de aanbestedende overheid in het kader van een algemene of beperkte offerteaanvraag verplicht is in het bestek de subcriteria en de wegingscoëfficiënten van deze subcriteria vast te stellen (zie o.a. R.v.St., NV L.D. Consulting, nr. 139.707, 25 januari 2005). De overheidsopdrachtenwetgeving legt deze verplichting niet uitdrukkelijk op. Toch is enige voorzichtigheid in hoofde van de aanbestedende overheid geboden. Het Hof van Justitie leest deze verplichting immers tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

In zijn arrest van 24 november 2005 oordeelde het Hof van Justitie dat de aanbestedende overheid de wegingscoëfficiënten van de subcriteria later aan de inschrijvers mee te delen (H.v.J. 24 november 2005, C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio) indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, nl. als deze werkwijze:

geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht;
geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving is deze werkwijze volgens het Hof van Justitie in elk geval verboden. Dit besliste het Hof van Justitie in zijn arrest van 24 januari 2008 (H.v.J. 24 januari 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis AE). Volgens het Hof van Justitie moeten alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden. Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De aanbestedende overheid die enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van de opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld, schendt dan ook de overheidsopdrachtenwetgeving (i.c. artikel 36 lid 2 van richtlijn 92/50).

Duurzaam aankoopbeleid

2008-04-24T17:20:00.003+02:00

In de vergadering van de Kamercommissie voor de binnenlandse zaken, de algemene zaken en het openbaar ambt heeft premier Leterme, in antwoord op een vraag van volksvertegenwoordiger Steegen, een overzicht gegeven van de vier manieren waarop aspecten inzake duurzame ontwikkeling in de overheidsopdrachten kunnen geïntegreerd worden.

Ten eerste, op het niveau van het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie (...) door de deelname voor een overheidsopdracht (...) voor te behouden aan een bepaalde categorie, bijvoorbeeld beschutte werkplaatsen of sociale inschakelingondernemingen. Dat kan door (...) het ontzeggen van de toegang aan een aantal bedrijven, kandidaten of inschrijvers, op basis van een specifieke uitzettingsgrond. Bijvoorbeeld: bedrijven worden uitgesloten omdat zij ooit definitief veroordeeld zijn voor een milieudelict waarvoor een proces werd aangespannen. Dat kan in het raam van het onderzoek naar de persoonlijke bekwaamheid van de kandidaat-inschrijvers. Men kan (...) het criterium hanteren van referenties aangaande projecten inzake de integratie van werklozen.(...)

Ten tweede, op het niveau van de voordracht en de technische specificatie. Zo kan men bijvoorbeeld in het bestek van een opdracht voor de oprichting van een gebouw een technische eis opnemen, gericht op de toegankelijkheid voor personen met een handicap. Men kan bijvoorbeeld zeggen dat een sporthal verwarmd moet worden via zonne-energie.

Ten derde, op het niveau van de gunningcriteria ter beoordeling van de waarde van de offertes. Zo kan men een criterium gebruiken ter beoordeling van de CO2-uitstoot bij de aankoop van voertuigen. Dat geldt bijvoorbeeld op dit moment voor het aankopen en leasen van voertuigen die gebruikt worden door de ministers en hun medewerkers.

Ten vierde, op het niveau van de uitvoeringsvoorwaarden. Men kan bijvoorbeeld de voorwaarde opleggen dat bij de uitvoering van de opdracht de basisconventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) moeten worden nageleefd.

Wat het gebruik betreft van technische specificaties, wordt conform de toepasselijke Europese en Belgische regelgeving het principe van de gelijkwaardigheid gehanteerd. Volgens dat principe moeten kandidaten en inschrijvers steeds de kans krijgen, wanneer zij niet over een bepaald certificaat beschikken, om met elk alternatief bewijs te komen. (...) Als dat in hoofde van een bepaald bedrijf niet zo is, moet het betrokken bedrijf de kans krijgen om via een alternatieve methode (...) aan te tonen dat zijn producten aan de vereiste specificaties voldoet. Indien er zo’n geldig bewijs is, mag de aanbestedende overheid de offerte niet weigeren, noch de betrokken indiener benadelen tegenover offertes van kandidaten of inschrijvers die over een certificaat beschikken.

Overeenkomstig de toepasselijke richtlijnen geldt trouwens dat de technische eisen niet alleen kunnen worden geformuleerd door een verwijzing naar technische specificaties maar eveneens in termen van zogenaamde prestatie-eisen of functionele eisen.

Die principes zijn opgenomen in de [rondzendbrief van 27 januari 2005 en de rondzendbrief van 18 november 2005 met betrekking tot duurzaam geëxploiteerd hout].

Intrest voor achterstallige betalingen zijn geen interesten van kapitalen

2008-04-24T14:45:00.002+02:00

Artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat "vervallen interesten van kapitalen kunnen interest opbrengen, ofwel ten gevolge van een gerechtelijke aanmaning ofwel ten gevolge van een bijzondere overeenkomst, mits de aanmaning of de overeenkomst betrekking heeft op interesten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd zijn", kan niet van toepassing zijn op de intresten wegens achterstallige betalingen zoals die voorzien zijn in artikel 15, § 4, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 14 maart 2008 hierover:

L’article 1154 du Code civil, qui soumet à certaines conditions la capitalisation des intérêts échus des capitaux, ne s’applique pas aux intérêts compensatoires sur les dettes de valeur.

Constitue une dette de valeur, l’obligation de réparer le dommage lié à l’interruption du marché public par le maître de l’ouvrage dès lors que le montant de l’indemnisation est entièrement laissé à l’appréciation du juge.

L’inexécution d’une telle obligation, qui ne concerne pas le paiement d’une certaine somme, peut donner lieu à l’octroi d’intérêts compensatoires en réparation du dommage dû au retard de paiement des dommages et intérêts.

L’arrêt qui, par une appréciation en fait des éléments de la cause, considère que les dommages subis par la demanderesse sont entièrement réparés par les indemnités en principal et les intérêts compensatoires qu’il lui accorde, décide légalement de rejeter sa demande de capitalisation des intérêts.

PPS-projecten en de ruimtelijke ordening

2008-04-24T06:16:00.002+02:00

Artikel 103 van het Vlaamse Decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening ("DORO") bepaalt dat de Vlaamse regering de werken, handelingen en wijzigingen van algemeen belang kan vaststellen. Voor deze werken en wijzigingen moet de aanvrager zijn stedenbouwkundige vergunningsaanvraag (indien van toepassing), overeenkomstig artikel 127 van het DORO, indienen bij de gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar.

De lijst van de werken van algemeen belang is opgenomen in het besluit van de Vlaamse regering van van 5 mei 2000 tot aanwijzing van de werken, handelingen of wijzigingen van algemeen belang en tot regeling van het vooroverleg met de Vlaamse bouwmeester, zoals laatst gewijzigd door het besluit van de Vlaamse regering van 22 februari 2008. Met deze laatste wijziging neemt de Vlaamse regering ook "de gebouwen en constructies opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan" op de lijst op. Vroeger stond er "de gebouwen opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan". In de begeleidende Omzendbrief R0/2008/1 schrijft de minister van ruimtelijke ordening:

De oorspronkelijke bepaling kon immers eng geïnterpreteerd worden. Het moge duidelijk zijn dat ook constructies (en de bijhorende omgevingsaanleg) opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan als werken van algemeen belang moeten beschouwd worden. Ook rond PPS-projecten bestond vaak onduidelijkheid of ze door de gemeente of door het Vlaamse gewest moesten behandeld worden. Daarom wordt nu duidelijk bepaald dat het werken van algemeen belang betreft, via een verwijzing naar het decreet van 18 juli 2003.
(...)Alle werken waarin een publiekrechtelijke partij via een PPS-constructie betrokken is, vallen bijgevolg onder het toepassingsgebied. Dit impliceert dat over de vergunning voor deze werken beslist wordt door de gewestelijke (of gedelegeerde) stedenbouwkundige ambtenaar. Het kan gaan over PPS-projecten met inbreng van de federale, Vlaamse of lokale overheid.

Tegelijk geeft de minister ook aan dat de anticipatieve vergunning voor werken
van algemeen belang, zoals toegelaten door artikel 103, "bij voorkeur te beperken tot projecten van federaal of Vlaams niveau of tot Vlaamse PPS-projecten".

Duurzame aankopen

2008-04-18T10:11:00.002+02:00

De Brusselse Minister-President geeft in zijn Omzendbrief betreffende de duurzame overheidsaankopen (B.S. van 15 april 2008) aan dat "ofschoon artikel 101 van de programmawet van 8 april 2003 in artikel 16 van de wet van 24 december 1993 het beginsel heeft ingevoegd om via gunningscriteria rekening te houden met eerlijke handel en duurzame ontwikkeling door een - niet beperkende - lijst aan te halen van mogelijke gunningscriteria waaronder de "sociale en ethische overwegingen", het praktisch gezien onmogelijk is dergelijke overwegingen toe te passen als gunningscriterium voor een overheidsopdracht".

De Minister-President verwijst hiervoor naar Europese en Belgische rechtspraak en naar de Europese Commissie. Een gunningscriterium moet rechtstreeks verband houden met het voorwerp van de opdracht, moet een objectieve vergelijking op grond van een waardeoordeel mogelijk maken, mag de aanbestedende overheid geen onbeperkte keuzevrijheid mag toekennen en moet voldoen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht (vrij verkeer van goederen en diensten, vrijheid van vestiging, gelijke behandeling, ondiscriminatie, proportionaliteit en transparantie).

Een zuiver ethisch criterium (zoals bijvoorbeeld een product dat voldoet aan de eisen van eerlijke handel) kan volgens de Omzendbrief dus niet toegepast worden als gunningscriterium aangezien het in beginsel geen enkel direct verband houdt met het eigenlijke voorwerp van de opdracht.

De Minister-President raadt daarom aan om in de uitvoeringsvoorwaarden van de overheidsopdrachten technische clausules en specificaties op te nemen waardoor de aankoop van producten en diensten die afkomstig zijn van eerlijke handel, bevoorrecht wordt.

Motivering van een gunningsbeslissing bij een offerteaanvraag

2008-04-11T11:32:00.002+02:00

Bij een offerteaanvraag moet de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid meer gemotiveerd zijn dan bij een aanbestedingsprocedure. Het volstaat niet om aan een gunningscriterium enkel punten toe te kennen. In zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Dalkia, nr. 181.351, 19 maart 2008) stelde de Raad van State hierover:

Considérant qu’en l’espèce, le marché public a été attribué au terme d’une procédure d’appel d’offres; qu’en outre, il s’agissait (...) d’un marché complexe de [DBM] et d’un marché "sur performance"; que les critères d’attribution retenus étaient particulièrement ouverts; (...); que la difficulté bien réelle pour un pouvoir adjudicateur de comparer les offres dans un tel cadre doit d’autant s’accompagner d’une justification précise et claire des éléments de comparaison et de leur appréciation, notamment sous la forme d’une notation; qu’à cet égard, conférer une note à un élément ne suffit pas en soi à le justifier ni à l’objectiver; qu’exiger une telle motivation ne revient pas à s'immiscer dans l'exercice du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur mais ne fait que correspondre au voeu du législateur et a pour but de rendre transparentes et intelligibles les décisions prises par une autorité administrative, laquelle ne peut se réfugier derrière un langage technique ou chiffré difficilement compréhensible ou derrière l'assistance d'hommes de l'art;

Deels onvolledige offertes kunnen niet zomaar weerhouden worden

2008-04-11T10:55:00.005+02:00

Een aanbestedende overheid is verplicht om onvolledige offertes te weren. Hij kan niet, zonder schending van het gelijkheidsbeginsel, een onderscheid maken tussen onvolledige offertes en deels onvolledige offertes, die nog kunnen aangevuld worden, zelfs indien in die deels onvolledige offertes alle elementen met betrekking tot de prijs al vervat zijn. Ook voor die deels onvolledige offertes zou de overheid, op basis van artikel 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, de bijkomende stukken moeten opvragen. Pas nadien kan hij besluiten tot de regelmatigheid van deze offertes.

De Raad van State stelde hierover in zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Etablissements Deltenre, nr. 181.352, 19 maart 2008):

Considérant qu’il ressort du dossier et de l’instruction menée par l’auditeur rapporteur que les entreprises [X] ont déposé en annexe de leur offre un plan particulier de sécurité et de santé également incomplet, deux des quatre éléments prévus faisant défaut, et le bordereau de prix y relatif; que le coordinateur de sécurité et à sa suite la partie adverse ont qualifié ces offres d’"offres pas en ordre, à compléter", ce qui signifie (...) que "certains documents ou renseignements (ne concernant pas les prix remis) manquent, qui devront être fournis avant le début des travaux si commande"; que toutefois, ni le cahier spécial des charges ni la réglementation applicable n’autorisaient la partie adverse à permettre à ces soumissionnaires de compléter leur offre lors de la commande des travaux litigieux; qu’il appartenait au contraire à la partie adverse, dans le respect du principe d’égalité, de solliciter des soumissionnaires ayant remis des offres considérées comme n’étant "pas en ordre" la communication des informations manquantes avant de se prononcer sur la conformité de ces offres et a fortiori avant d’attribuer le marché à l’un des soumissionnaires; que la distinction avancée par la partie adverse dans son dernier mémoire entre les quatre éléments constitutifs du plan particulier de sécurité et de santé ne ressort ni du dossier ni de la réglementation applicable; que bien au contraire, tous ces éléments devaient figurer en annexe de l’offre comme l’énonce le point 4.1. précité du plan général de sécurité et de santé, les documents pouvant être fournis ultérieurement étant précisés au point 4.2. dudit plan; qu’il s’ensuit que les offres des entreprises [X] devaient également être considérées comme irrégulières; que, partant, le moyen est fondé dans cette mesure;

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten - arrest Hof van Justitie

2008-04-03T13:42:00.002+02:00

In mijn post van 3 oktober 2007 maakte ik al melding van de conclusie van advocaat-generaal Bot over de vraag
van het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn arrest van vandaag, 3 april 2008, stelt het Hof van Justitie dat

Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, verzet zich in een situatie als in het hoofdgeding tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan.

Wijziging aan de wetgeving overheidsopdrachten

2008-03-20T22:13:00.003+01:00

De laatste ministerraad van Verhofstadt III heeft vandaag het voorontwerp het voorontwerp van programmawet goedgekeurd met diverse bepalingen over de overheidsopdrachten. Het voorontwerp wijzigt de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

De taal speelt een rol bij de motivering van een beslissing

2008-03-17T14:45:00.003+01:00

In antwoord op een (Nederlandstalige) vraag van een niet-weerhouden inschrijver antwoordt de NMBS door vijf bladzijden uit de Franstalige evaluatieverslagen op te sturen.

De Raad van State herhaalt (R.v.St., NV Mewaf International, nr. 180.177, 28 februari 2008):

De bestreden beslissing die in haar geheel te beschouwen is als “antwoord” op de offerte ingediend door de verzoekende partij, diende aldus te haren opzichte in de vorm van een beslissing in het Nederlands te zijn gesteld en aldus aan de verzoekende partij ter kennis te worden gebracht, teneinde te voldoen aan het voorschrift van het voormelde artikel 41, § 2, [van de gecoördineerde wetten op het gebruik van talen in bestuurszaken] krachtens hetwelk diende te worden geantwoord in de taal van het gebied waarin de private onderneming is gevestigd, te dezen het Nederlandse taalgebied.

CPV update

2008-03-17T14:41:00.002+01:00

Het Publicatieblad publiceert vandaag de Verordening nr. 213/2008 van de Commissie van 28 november 2007 (...) in verband met de herziening van de CPV. Zie hierover een vroegere post.

Verantwoord je prijzen!

2008-03-17T14:33:00.003+01:00

Een aanbestedende overheid nodigt een inschrijver uit om de prijzen van een aantal posten in de offerte te verantwoorden. De inschrijver antwoordt hierop vrij vaag door enkel te verwijzen naar de offerte van een leverancier, zonder die offerte bij te voegen, en naar reële uitvoeringstijden, zonder te preciseren welke deze zijn. De overheid beslist daarop om de offerte als niet regelmatig te weren.

De Raad van State geeft in zijn arrest van 28 februari 2008 (R.v.St., NV J.M. JACOPS, nr. 180.180, 28 februari 2008) inschrijvers een goede raad mee:

Een inschrijver die dergelijk verzoek om verantwoording van zijn prijzen ontvangt, moet weten dat dit een ernstige aangelegenheid is en dient zich ervan bewust te zijn dat hij zijn prijzen concreet en onderbouwd dient te verantwoorden : hij loopt immers het risico dat zijn offerte onregelmatig wordt verklaard.

Te dezen heeft de verzoekende partij zulks blijkbaar niet ten volle beseft : haar verantwoording voor de betrokken posten is immers algemeen, nietszeggend en bevat geen cijfermatige gegevens, zodat ze in wezen geen verantwoording is.

1 centimer kan een wereld van verschil uitmaken

2008-03-17T14:03:00.003+01:00

Voor het realiseren van een nieuwe oververdediging langs het Albertkanaal schrijft het Vlaamse Gewest een openbare aanbesteding uit. Eén van de posten bij het luik afwerken wegenis had betrekking op de toplaag. Het bestek schreef voor dat de toplaag van de wegenis 5 centimeter moest zijn. De inschrijver waaraan de opdracht uiteindelijk gegund werd, stelde een toplaag van 4 centimeter voor. Een niet-weerhouden inschrijver vocht de gunningsbeslissing aan, onder andere omwille van een schending van artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

De Raad van State sprak zich in zijn arrest van 28 februari 2008 uit over het geschil (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 180.222, 28 februari 2008). De Raad maakte zich het advies van de auditeur eigen.

In zijn advies overliep de auditeur eerst de rechtspraak van de Raad van State over de draagwijdte van artikel 110 § 2 van het K.B. van 8 januari 1996, waaruit blijkt dat het bestuur, indien er sprake is van een substantiële onregelmatigheid, gehouden is de offerte in kwestie te weren. Zij heeft dan geen keuzevrijheid. Zij dient wel te beoordelen of iets een substantiële onregelmatigheid is. De bepaling van artikel 110 maakt aldus een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn (de substantiële onregelmatigheid) omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek (onder meer degene die betrekking hebben op de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden) en de gevallen van betrekkelijke nietigheid (de relatieve onregelmatigheid) waarin het bestuur het recht heeft om de inschrijvingen als onregelmatig te beschouwen. De vraag of een afwijking substantieel is kan volgens de auditeur tot diverse antwoorden leiden. Daarbij is het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om te bepalen of de afwijking al dan niet een essentiële besteksbepaling betreft.

Volgens de auditeur houdt de bepaling van een vereiste toplaag van 5 cm in dat de aanbestedende overheid deze dikte van belang acht voor de goede uitvoering van de opdracht. Zij moet dan ook concreet en specifiek aantonen waarom achteraf een aangeboden toplaag van 4 cm eveneens voldoende wordt geacht.

In casu slaagt de aanbestedende overheid hier niet in.

Een intentie is geen beslissing

2008-03-12T10:40:00.003+01:00

Een aanbestedende overheid stuurt een brief aan een inschrijver om de opdracht niet aan hem te gunnen. Tegelijk drukt de brief de "intentie" uit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Een onbevoegde persoon ondertekent deze brief.

In zijn arrest van 26 februari 2008 (R.v.St., NV SV Interior Projects, nr. 180.139, 26 februari 2008) oordeelt de Raad van State dat er in deze geen uitvoerbare beslissing voorhanden is ("Aldus lijkt vast te staan dat voormelde brief slechts voortkomt uit een ambtelijk initiatief met als enig oogmerk om de - volgens een project van gunningsverslag - niet-gekozen inschrijvers opmerkingen aan de verwerende partij te doen bezorgen die zouden kunnen leiden tot een heroverweging van het gunningsverslag."). Een beroep tot vernietiging en tot schorsing tegen deze brief is onontvankelijk.

De aanbestedende overheid heeft de inschrijver wel op het verkeerde been gezet door verkeerdelijk melding te maken van de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de Raad van State. De procedurekosten moet de overheid dragen.

Aanvechten van de keuze voor de onderhandelingsprocedure in een schorsingsverzoek

2008-03-12T08:54:00.002+01:00

In zijn arrest van 31 januari 2008 (R.v.St., NV Solid Partners, nr. 179.202, 31 januari 2008) stelt de Raad van State dat een niet-weerhouden kandidaat in de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet de geldigheid van de keuze van de aanbestedende overheid om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure kan opwerpen als middel:

Uit haar nadeelsbeschrijving blijkt dat de verzoekende partij met de voorliggende vordering uiteindelijk beoogt zelf de opdracht uit te voeren. Het tweede middel lijkt daarom niet dienstig om, indien het ernstig en gegrond zou worden bevonden, het betrokken nadeel te weren: het strekt er immers toe de onderhandelings-procedure zelf teniet te doen wat zich moeilijk laat verenigen met het streven van die partij om de opdracht zelf uit te voeren. Overigens is het nadeel, in zoverre het voortvloeit uit het volgen van de in het middel bekritiseerde procedure, voor de verzoekende partij een geaccepteerd risico, dat zij door eigen toedoen ondergaat en dus niet als het rechtens vereist ernstig nadeel mag worden aangemerkt: zij nam deel aan de procedure en blijkbaar zonder daarbij enige kritiek te uiten op de keuze van de betrokken procedure.

Motivering en materiële verschrijving

2008-03-12T08:16:00.002+01:00

In haar offerte voor het schoonmaken van de basis Kleine Brogel vermeldt NV Cleaning Masters voor één verdieping verkeerdelijk een prijs "0" en vermeldt ze geen prijs voor het reinigen van de stofwerende tapijten. De FOD Defensie besluit daarom dat de offerte van NV Cleaning Masters onregelmatig is.

De onderneming werpt in de vernietigingsprocedure voor de Raad van State op dat het in dit geval niet gaat om een substantiële onregelmatigheid en dat de FOD Defensie vooraleer de ondernming uit te sluiten, "met toepassing van het meervermelde artikel 111 de offerte had dienen aan te passen, na de “kennelijk materiële fout” te hebben verbeterd en de werkelijke bedoeling van verzoekende partij te hebben nagegaan".

In dit geval is artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 van toepassing. Dit artikel bepaalt dat “onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande [kan] beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”.

De Raad van State oordeelt hierover (R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008):

Deze bepaling maakt een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn -dit is de substantiële onregelmatigheid- omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek [de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden], en de gevallen van betrekkelijke nietigheid - de relatieve onregelmatigheid -, waarin het bestuur de mogelijkheid heeft om de inschrijvingen als nietig te beschouwen. De vraag of een bepaling van het bestek essentieel is, namelijk dermate belangrijk dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken offerte geen rekening mag worden gehouden, moet dan ook in concreto in elk geval afzonderlijk in het licht van het dossier worden beantwoord. Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om vast te stellen of de afwijking al dan niet een essentiële bestekbepaling betreft. Indien een offerte substantieel onregelmatig is, omdat ze een afwijking bevat van een essentiële bestekbepaling, moet het bestuur die offerte vervolgens buiten beschouwing laten. Ter zake beschikt het niet over een discretionaire bevoegdheid. Indien de offerte daarentegen enkel relatieve onregelmatigheden bevat, is de aanbestedende overheid vrij om de offerte al dan niet als onregelmatig te weren, zij het dat die beoordelingsbevoegdheid steeds in het licht van de concrete beschikbare gegevens moet worden uitgeoefend. In het ene en het andere geval moet de beoordeling zijn uitgegaan van aanvaardbare motieven die voortvloeien uit zorgvuldig onderzoek.

De verwerende partij verwijst, bij het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partij, in de gemotiveerde beslissing naar het voormelde artikel 110, §2, (...), [dat] wijzigingen van vermoedelijke hoeveelheden in de inventaris verbieden. Ze neemt daarbij twee onregelmatigheden aan waarmee de verzoekende partij tegen die besteksbepalingen in zou hebben gehandeld.

In de eerste plaats stelt ze dat de verzoekende partij de“inventaris [heeft] gewijzigd en voor alle prestaties de frequentie ‘0’ voorzien” wat de eerste verdieping blok 249 Kleine Brogel betreft. Dit standpunt kan niet worden bijgevallen: de vermelding van nul euro -en dan nog naar zeggen van de verzoekende partij bij wijze van verschrijving- is niet hetzelfde als “frequentie ‘0’ voorzien”. (...) Er moet worden aanvaard dat de verzoekende partij niet heeft bedoeld de betrokken verdieping gratis te zullen reinigen en dat aldus de vermelding “0” een materiële verschrijving was.

Voorts wordt in de bestreden beslissing gesteld dat de verzoekende partij “geen prijsopgave heeft gedaan” betreffende de stofwerende tapijten in kwartier Kleine Brogel. Er is echter wel degelijk een prijs opgegeven, zij het (...) dat deze nul euro bedraagt. De verwerende partij geeft in haar memorie van antwoord nu zelf toe dat die invulling “wel als een kennelijk materiële fout” kan worden beschouwd en moet worden verbeterd op grond van de voorhanden zijnde gegevens uit de offerte.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij betoogt, zij wel degelijk op grond van het voornoemde artikel 111 verduidelijkingen had mogen vragen aan de verzoekende partij betreffende de betrokken posten, teneinde de werkelijke bedoeling van die partij na te gaan.

De verwerende partij heeft aldus tot onregelmatigheid beslist op grond van ondeugdelijke motieven. Te dezen had zij eerst toepassing dienen te maken van artikel 111 van het meervermelde koninklijk besluit op grond waarvan de aanbestedende overheid alvorens de aannemer aan te wijzen, de rekenfouten en de kennelijk materiële fouten in de offerte verbetert, en daartoe de werkelijke bedoeling van de inschrijver nagaat met alle middelen.

Abnormale prijzen

2008-03-12T06:28:00.002+01:00

De Vlaamse Gemeenschap wenst een verzekeringsmakelaar aan te stellen voor de pooling van de
verzekeringen van de agentschappen voor de periode 2008-2011. De opdracht werd toegewezen aan de laagste inschrijver (op basis van de jaarlijkse forfaitaire vergoeding).

De vorige makelaar stelde dat de voorgestelde forfaitaire vergoeding voor de weerhouden kandidaat abnormaal laag was. Op grond van artikel 110, § 3, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 had de Vlaamse Gemeenschap de offerte onregelmatig moeten verklaren.

De Raad van State gaat hier niet op in (R.v.St., NV Vanbreda Risk & Benefits, nr. 178.640, 17 januari 2008):

Aangenomen dient te worden dat de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek gegaan wordt naar de aanwezigheid van abnormale prijzen, dat de Raad van State (...) mag nagaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen hetgeen onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen, dat een inschrijver zich niet mag beperken tot vaagheden en algemeenheden, dat de in artikel 110, § 3 voornoemd opgesomde objectieve factoren niet limitatief zijn, dat indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, een bevraging van de inschrijver volgens artikel 110, § 3 niet vereist is, dat er wel een plicht voor de aanbestedende overheid is om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat en dat ten slotte het onderzoek moet gebeuren met inachtname van de zorgvuldigheidsverplichting.

Te dezen klaagt de verzoekende partij in essentie over het feit dat het onderzoek naar de abnormale prijzen niet zorgvuldig zou zijn gebeurd; de finaliteit van dergelijk onderzoek ligt in de eerste plaats bij de zorg van de overheid om een uitvoering te bekomen die kwaliteitsvol zal zijn; de verantwoording die de tussenkomende partij te dezen geeft en in het vertrouwelijk stukkenbundel aan de Raad van State integraal is voorgelegd, is uitgebreid en lijkt allerminst onredelijk of fantaisistisch en faciel: zo heeft de verwerende partij ze ook beoordeeld zoals blijkt uit de nota vn de minister aan de regering.

Mede in acht genomen dat het prijsonderzoek wettelijk niet verplicht lijkt op grond van artikel 110, § 3 -wel zo lijkt het op grond van het niet als geschonden ingeroepen 110, § 4- maar toch gevoerd werd met de zorgvuldigheidsplicht als leidraad, dat de prijsverantwoording niet ondeugdelijk lijkt en dat de verwerende partij deze verantwoording expliciet in haar beoordeling betrokken heeft, is het middel niet als ernstig aan te merken.

Geen gevolgen bij het niet-naleven van de stand still-termijn

2008-03-11T18:29:00.004+01:00

Een niet-weerhouden kandidaat beslist om een schorsingsberoep in te stellen tegen de beslissing van een aanbestedende overheid om de opdracht niet aan hem te gunnen. Dezelfde dag maakt deze kandidaat per fax kopie over van het verzoekschrift. De volgende werkdag betekent de aanbestedende overheid de gunningsbeslissing aan de weerhouden kandidaat. Een overeenkomst is dus tot stand gekomen.

De Raad van State herhaalt in zijn arrest van 19 februari 2008 (R.v.St., NV Van den Berg, nr. 179.865, 19 februari 2008) dat wanneer de overeenkomst gesloten is, de Raad van State het ingeroepen nadeel niet kan niet tenietdoen of doen vermijden door een schorsingsarrest.

Wel stelt de Raad:

"Aan die conclusie wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat de verzoekende partij met haar vordering en met de kennisgeving ervan nog binnen de haar toegekende wachttermijn handelde. De verwerende partij van haar kant heeft door de kennisgeving zulks weliswaar na afloop van die termijn gedaan, maar lijkt daarbij het faxbericht dat haar door de verzoekende partij is toegezonden niet in rekening te hebben geracht. Het artikel 21 bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet echter in geen sanctie indien een opdrachtgevende overheid niet zorgvuldig omgaat met een kennisgeving gedurende de voornoemde wachttermijn. De wetgever heeft evenmin de wijze geregeld waarop in een dergelijk geval door de Raad van State over het moeilijk te herstellen nadeel moet worden geoordeeld.

Te dezen is het wel passend de kosten ten laste van de verwerende partij te leggen. Deze had immers, indien ze met het voormelde faxbericht van de verzoekende partij wel rekening had gehouden, kunnen wachten met haar betekening. Aldus had zij de dadelijke afwijzing van de voorliggende vordering kunnen vermijden en een rechtsstrijd voor de Raad van State mogelijk kunnen maken. Door dat verzuim van de verwerende partij heeft de verzoekende partij een rechtsstrijd aangevat, terwijl zij niet kon weten dat deze redelijkerwijze geen uitzicht had op beslechting."

Update 28 maart 2008: In zijn arrest van 11 maart 2008 (R.v.St., NV Aclagro, nr. 180.837, 11 maart 2008) geeft de Raad van State nog de volgende boodschap mee aan overheden die de raprap de gunning van de opdracht willen betekenen:

Er mag voorts worden verwacht dat een gewone schorsingsprocedure bij de Raad van State, ingesteld door de verzoekende partij, op wie in de context van de voorliggende betwisting eveneens een plicht tot diligent handelen rust, zeer snel kan worden en zal worden ingesteld indien zij daartoe nog zou beslissen en dat daarbij niet het einde van de gewone schorsingtermijn zal worden afgewacht. (...) Ingeval de verwerende partij de toewijzingsbeslissing toch zou betekenen na de huidige uitspraak van de Raad van State, vooraleer de termijn om een gewone vordering tot schorsing in te dienen is verlopen of vooraleer op de gewone schorsingsvordering uitspraak is gedaan, zou, behoudens indien deugdelijke motieven daartoe voorhanden zouden zijn, dergelijke betekening strijdig lijken met wat van een zorgvuldig handelend bestuur mag worden verwacht.

Nieuwe wet overheidsopdrachten (rechtsbescherming)

2008-03-07T14:36:00.000+01:00

De ministerraad keurde vandaag het voorontwerp van wet goed houdende diverse bepalingen en een voorontwerp van wet dat de wet van 24 december 1993 wijzigt over de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Dat voorontwerp moet op korte termijn de bepalingen over de rechtsbescherming van kandidaten en inschrijvers in de wetgeving over de overheidsopdrachten verbeteren en aanvullen. Het voorontwerp biedt een antwoord op de ingebrekestelling van de Europese Commissie van 31 januari 2008.

Motivering van een gunningsbeslissing bij een openbare aanbesteding

2008-02-08T17:49:00.000+01:00

Bij een openbare aanbestedingsprocedure volstaat het in principe in de gunningsbeslissing te verwijzen naar de laagste inschrijvingsprijs, aangezien dit gegeven de aanbestedende overheid bindt.

Een overheid kan op basis van artikel 21bis, § 3, van de wet van 24 december 1993 in sommige gevallen verwijzen naar “de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie” om de eigenlijke prijzen en berekeningen van de andere inschrijvers niet mee te delen.

R.v.St., NV Vanbreda Risk & Benefits, nr. 178.640, 17 januari 2008

Laattijdige indiening offertes

2008-02-05T18:36:00.000+01:00

De stad Geel schrijft een opdracht uit voor weg- en rioleringswerken. Op de dag van de opening van de offertes dienen negen inschrijvers voor het aangegeven uur een offerte in. Acht offertes belanden tijdig bij de voorzitter; een negende offerte wordt afgegeven op een gemeentelijke dienst en geraakt, door omstandigheden, niet tijdig bij de opening van de offertes.

De verwerende partij informeert zich bij de diensten van de Eerste Minister die haar met een mail van 3 september 2007 wijzen op het gebrek aan uniforme rechtspraak betreffende het probleem.

Daarom besluit de stad om een nieuwe openingszitting te beleggen. Uiteindelijk blijkt dat de negende inschrijver de meest voordelige offerte had. De inschrijver die eerst was weerhouden gaat tegen deze gunningsbeslissing in beroep bij de Raad van State.

In zijn arrest beslist de Raad van State:

"Te dezen lijkt het vast te staan dat de offerte vóór 10 uur afgegeven werd aan een aangestelde van de verwerende partij. Er lijkt dus gehandeld volgens het voormelde artikel 104 van het bestek dat bepaalt dat de offerte aan de Stad Geel wordt overhandigd, ten aanzien van de burgemeester of diens afgevaardigde. Het is door een samenloop van misverstanden onder de aangestelden dat deze offerte zich om 10 uur nog niet bij de voorzitter bevond.

De regel van artikel 104 [van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken], dat een offerte die “te laat” toekomt bij de voorzitter slechts in beperkte gevallen in aanmerking wordt genomen lijkt een normdoel te dienen: manipulatie van een laattijdig toegekomen offerte te verhinderen en de gelijkheid der inschrijvers te vrijwaren. De rechtspraak heeft reeds aanvaard dat, indien door omstandigheden een offerte te laat aan de voorzitter wordt overhandigd, zulks niet noodzakelijk tot onregelmatigheid ervan moet leiden ingeval de gelijkheid tussen de inschrijvers niet is bedreigd (arresten Raad van State van 23 september 1998, nr. 75.885 en Hof van Cassatie van 30 april 1999, nr.
F950407N).

Ongeacht de vraag of een offerte die tijdig aan de diensten van een aanbestedende overheid is overhandigd, wel als laattijdig mag worden aangemerkt, lijkt er te dezen op geen enkel ogenblik een mogelijkheid geweest te zijn tot manipulatie van de betrokken offerte zodat evenmin van enige ongelijke behandeling van inschrijvers sprake lijkt te zijn. Aldus lijkt het klaarblijkelijke normdoel van het aangehaalde artikel 104 bereikt en lijkt geen sprake van schending van de andere in het middel geschonden geachte rechtsbepalingen en beginselen."

Nietigverklaring na een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid

2008-01-02T13:39:00.000+01:00

Artikel 17, § 3, laatste lid, van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State, bepaalt dat de Raad de schorsing die zou zijn bevolen vóór het indienen van het verzoekschrift tot nietigverklaring onmiddellijk opheft als hij vaststelt dat binnen de termijn geen verzoekschrift tot nietigverklaring is ingediend.

In zijn arrest nr. 173.992 van 16 augustus 2007 (zie mijn blog van 5 september 2007) had de Raad de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt bevolen van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om de inrichting van een nieuw brandwondencentrum te gunnen aan de NV Wycor.

De verzoekende partij in deze schorsingsprocedure had echter nagelaten binnen de zestig dagen een verzoek tot nietigverklaring in te dienen.

De Raad besliste daarom in zijn arrest van 11 december 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 177.753, 11 december 2007) de uitgesproken schorsing op te heffen.

Beste wensen voor 2008

2008-01-02T12:21:00.001+01:00

Ik wens eenieder in 2008 een goede gezondheid, veel plezier thuis en in de werkomgeving en, uiteraard, goede energie!

Een administratieve overheid, een overheidsopdracht en de Raad van State

2007-12-18T13:18:00.000+01:00

In zijn arrest van 20 november 2007 heeft de Raad van State zich nogmaals kunnen uitspreken over zijn rechtsmacht ten aanzien van publieke instellingen die geen administratieve overheid zijn in de zin van artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (R.v.St., NV Bouwcentrale Modern, nr. 176.890, 20 november 2007, update 2 januari 2008: zie tevens R.v.St., NV Bouwcentrale Modern, nr. 177.754, 11 december 2007).

In dit geval ging het om een openbare aanbesteding voor het bouwen van 24 huurwoningen en 10 koopwoningen met bijhorende carports, garages en fietsenbergingen in opdracht van de CV Tuinwijk Lokeren en de Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen.

De Raad greep terug naar de arresten van het Hof van Cassatie van 14 februari 1997 en 10 juni 2005. In dit laatste arrest oordeelde het Hof "dat een vennootschap die, ook al is zij opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan de controle van de overheid, geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden, niet de aard heeft van een administratieve overheid en het hiervoor niet terzake doet dat haar een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd".

Daarom stelt de Raad:

"Uit de subsidiaire rechtsmacht van de Raad van State - als administratief rechtscollege -en uit de voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie mag het vermoeden worden afgeleid dat de Raad van State niet over rechtsmacht beschikt indien de verwerende partij een private rechtspersoon is aangezien deze in principe niet over de bevoegdheid beschikt om eenzijdig bindende beslissingen te nemen. Dit is dan enkel anders indien het tegenbewijs wordt geleverd en aangetoond wordt dat dergelijke beslissingsmacht wel tot de bevoegdheid van die rechtspersoon behoort en kan worden betrokken op de bestreden beslissing. Te dezen doet geen van de partijen enige poging om zulks aan te tonen en blijkt het aldus niet dat de verwerende partij, een sociale huisvestingsmaatschappij met een taak van algemeen belang maar een private rechtspersoon, bevoegdheid heeft om beslissingen te nemen die derden binden. De exceptie wordt dus aanvaard. De eerste verwerende partij heeft bij het nemen van de bestreden beslissing niet gehandeld als administratieve overheid zoals bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Het komt dienvolgens de Raad niet toe van het beroep tot nietigverklaring kennis te nemen."

Wijzigingen aan de wet van 24 december 1993

2007-12-07T11:31:00.000+01:00

Het Belgisch Staatsblad publiceert vandaag het koninklijk besluit van 23 november 2007 tot wijziging van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet.

In afwachting van de goedkeuring van de uitvoeringsmaatregelen van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 en van de wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, dienen enkele aanpassingen en aanvullingen te worden aangebracht in de huidige reglementering met het oog op de omzetting van de dwingende bepalingen van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. Daartoe wijzigt het koninklijk besluit de wet van 24 december 1993 met toepassing van de artikelen 43, § 1, eerste lid, en 65, eerste lid, van die wet, die de Koning de mogelijkheid geven de nodige maatregelen te nemen voor de omzetting van de verplichte bepalingen die voortvloeien uit het Verdrag en de internationale akten die krachtens dit Verdrag werden genomen.

Het koninklijk besluit "strekt er toe een gewisse veroordeling en de daaraan gekoppelde sancties te vermijden".

Drempelbedragen - de invloed van de lage dollar

2007-12-05T10:57:00.000+01:00

De Europese Commissie heeft vandaag nieuwe drempelbedragen gepubliceerd. Omwille van de dure euro en de lage dollar zijn die bedragen naar beneden afgerond.

De nieuwe bedragen vindt u hier.

Nieuwe Common Procurement Vocabulary

2007-11-28T15:48:00.000+01:00

Van de website van de Europese Unie:

Public procurement: new classification system to provide EU businesses with easier access to public contracts

The European Commission has adopted a Regulation that updates the Common Procurement Vocabulary (CPV), which is the EU-wide classification system for public procurement contracts. The new system will be more user-friendly and will take into account recent developments in technology, making it easier for businesses and SMEs to sell their products and services to public authorities across the EU. Every day, public procurement business opportunities worth almost € 1 billion are added to the Tenders Electronic Daily (TED) database (http://ted.europa.eu/), where all calls for tender in the EU are published. The CPV helps all EU businesses to easily identify these contracts irrespective of the original language of the tender notice, thereby increasing competition, efficiency and transparency.

Internal Market and Services Commissioner Charlie McCreevy said: "The new and improved CPV is a modern business tool that will make life easier for companies and for the 26,000 public authorities per year that put their contracts online. Businesses will also have the choice to be alerted electronically about contracts in their field. Identifying contract opportunities will be simple and straightforward, no matter where in the EU you are based."

About the new 'Common Procurement Vocabulary'

The CPV has been transformed into a more user-friendly classification, adapted to the needs of the electronic age as envisaged by the e-procurement Action Plan (see IP/05/66), and updated in line with the most recent developments in technology and services. The update of the CPV is the result of an unprecedented consultation exercise with the private and the public sectors throughout the EU and an extensive comparative study on other existing business classifications (see IP/06/272).

The emphasis has been put on a streamlined structure that serves purchasers, making the CPV more "product driven" and less "material driven". The previous version of the CPV contained, for instance, different codes for chairs depending if they were made of plastic, wood or metal. Now the accent is on the product itself (i.e. the chairs), and the additional specifications, if any, are to be added using appropriate codes of the supplementary vocabulary.

To bring the CPV into line with the standards of the e-procurement age, a broad system of 1,000 attributes has been created to complement the 9,000 main codes. The main elements of the specifications of contracts can now be fully described and translated by using the appropriate codes of the supplementary vocabulary, such as material, shape, mode of operation, designated use etc. For simple and common purchases this should reduce time spent on drafting and translating specifications.

Many new areas are now covered in greater depth by the CPV: software packages and applications, medical appliances, equipment for airports and air traffic control, sport goods, music instruments, environmental services, Internet- and wireless-telecommunication services. In line with the 2006 Communication on defence procurement, the classification was also improved for defence-related equipment and services by regrouping the existing and scattered codes in new groups and classes for more coherent presentation and by adding new codes such as military research and technology.

Finally, to ease the reading and understanding of the scope of EU public procurement legislation, the modifications to the CPV codes have been reflected in the references set out in annexes of the "public procurement Directives" i.e. Directives 2004/17/EC and 2004/18/EC on public procurement. However, it should be underlined that this adjustment does not have any consequences on the material scope of the Directives themselves.

There will be a period of six months between the publication of the Regulation and its application in order to allow CPV users to make the necessary modifications to their electronic systems.

The Regulation is available at:
http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/e-procurement_en.htm#cpv

Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel - le risque de préjudice grave difficilement

2007-11-28T13:11:00.000+01:00

De wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten bepaalt in artikel 2, § 3, dat de overheid na de beslissing tot het gunnen van de opdracht een wachttermijn in acht neemt voordat hij deze beslissing kan kennisgeven aan de begunstigde. Tijdens deze termijn kan de niet-begunstigde inschrijver de schorsing vorderen van de gunning van de opdracht, zonder dat een moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vereist.

De wet van 16 juni 2006 is nog niet in werking getreden.

Op dit moment geldt dus nog steeds artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, die enkel bepaalt dat de niet-begunstigde inschrijver eventueel beroep kan aantekenen in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging.

Tegelijk bepaalt artikel 17, § 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State dat de schorsing van de tenuitvoerlegging van een (gunnings-)beslissing alleen kan worden bevolen "als ernstige middelen worden aangevoerd die de vernietiging van de aangevochten akte of het aangevochten reglement kunnen verantwoorden en op voorwaarde dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte of het reglement een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen".

Zoals we al eerder schreven, beoordelen vooral de Franstalige kamers van de Raad van State het voorhanden zijn van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) zeer streng. Dit blijkt uit twee recente arresten (R.v.St., SA Mexis, nr. 176.607, 9 november 2007 en R.v.St., SA Veolia Es Gamatrans, nr. 176.434, 5 november 2007).

In het arrest-Mexis (een opdracht voor de levering van informaticasysteem voor anesthesietoepassingen in het Universitair Ziekenhuis van Luik) herinnert de Raad er eerst aan dat een nadeel dat overwegend van financiële aard is niet moeilijk te herstellen is. Enkel indien de gunningbeslissing de verzoekster "un marché de référence" ontzegt of indien haar economisch voortbestaan (waaronder het faillissement) in het gedrang komt door de beslissing kan van een MTHEN sprake zijn.

De beoordeling over het bestaan van de "marché de référence" moet volgens de Raad gebeuren aan "non par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs".

Een opdracht voor de levering van 50 softwarepaketten is volgens de Raad niet uitzonderlijk. Het feit dat verzoekster in haar referentielijst zelf verwees naar 18 andere ziekenhuizen die haar software gebruikten is volgens de Raad een bewijs dat "le marché litigieux ne présente ni le caractère unique sur le marché belge ni le caractère très exceptionnel sur le plan européen allégué par la requérante".

In het arrest-Veolia Es Gamatrans stelt de Raad dat de verzoekster niet aantoont dat de opdracht (een sorteersysteem voor PMD-afval in opdracht van een Waalse afvalintercommunale) "présente une complexité de conception ou d’exécution ou exige la mise en oeuvre de techniques particulières ou nouvelles".

"qu’à cet égard, ne constitue pas un indice suffisant le souci affirmé par la demanderesse d’améliorer les installations existantes ainsi que la qualité de ses services par de nouveaux investissements, cet engagement étant de nature à maintenir la position concurrentielle de la demanderesse et à rencontrer la préoccupation des pouvoirs adjudicateurs d’obtenir les meilleurs services au meilleur prix, sauf à estimer, à tort, que les pouvoirs publics peuvent se contenter d’équipements obsolètes; qu’ensuite, l’ampleur et la rareté d’un
marché public sont à apprécier, non pas par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs; qu’il résulte des débats que ce genre de marché n’est pas rare ni ne revêt l’ampleur alléguée eu égard au fait qu’au moins trois autres intercommunales wallonnes ont régulièrement recours à ce type de marché, que la demanderesse produit elle-même onze références dans ce domaine, autres que celle relative à l’exécution du marché en cours au profit de la partie adverse, et que le marché litigieux a une durée maximale de cinq ans, durée qui permet à une entreprise de la taille de la demanderesse de retrouver à bref délai une nouvelle chance d’exécuter le marché; qu[e] le marché litigieux représente un
montant d’environ 1,3 million d’euros, soit moins de 2 % du chiffre d’affaires annuel de la demanderesse (55 millions d’euros), et permet à la demanderesse d’occuper une vingtaine de travailleurs, soit moins de 3 % de son effectif global (628 travailleurs);"

Beoordeling van abnormale prijzen

2007-11-28T12:50:00.000+01:00

Artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 regelt de werkwijze die een aanbestedende overheid moet volgen wanneer een inschrijver abnormale prijzen voorstel.

Overeenkomstig § 3 moet de aanbestedende overheid, vooraleer zij een offerte als onregelmatig afwijst wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen, de inschrijver vragen om hierover de nodige verantwoordingen te geven. De overheid kan bij het beoordelen van de abnormaliteit van de prijzen rekening houden met "objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of produktieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het produkt, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt".

Het artikel schrijft dus eigenlijk voor dat de aanbestedende overheid enkel indien ze een offerte wil afwijzen wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen, verantwoordingen dient te vragen aan de betrokken inschrijver.

Een aanbestedende overheid kan beslissen om een offerte niet af te wijzen. In zijn arrest van 8 november 2007 (R.v.St., NV Heijmans Bouw, nr. 176.504) oordeelt de Raad van State dat een overheid ook dan moet rekening houden met artikel 15 van de wet van 24 december 1993 dat voorschrijft dat een inschrijver die de opdracht toegewezen wordt regelmatig dient te zijn. Zulks lijkt volgens de Raad in te houden dat zijn offerte geen abnormale prijzen bevat. Verder moet de aanbestedende overheid, bij het nemen van de beslissing om de abnormaliteit van prijzen al dan niet te onderzoeken, de nodige zorgvuldigheid aan de dag leggen (zorgvuldigheidplicht), de regels die zij zelf heeft opgelegd naleven (patere legem quem ipse fecisti) en moet zij haar beslissing formeel en materieel motiveren.

De Raad besluit in deze zaak:

De eenvoudige bewering dat het prijsverschil ligt aan het ontbreken van een technisch verslag lijkt te dezen al te summier en te hypothetisch - en misschien zelfs onjuist (...) - om te stellen dat de verwerende partij hier geen plicht had, vanuit het zorgvuldigheidsbeginsel, om de tussenkomende partij te bevragen. Zulks klemt deze te meer nu de nota van de verwerende partij eigenlijk vooral gewaagt van factoren als het kunnen beschikken over een eigen stortplaats terwijl dit volstrekt hypothetisch is en trouwens door de tussenkomende partij niet wordt bevestigd (...). De tussenkomende partij heeft het in zeer algemene bewoordingen over (...) een zeer competitieve prijs (...). In het licht van een eventuele verschuiving van de post klasse III naar de post afvoer voor gebruik, leek het dan zeker nuttig voor de verwerende partij om de ernst van de bewering van de tussenkomende partij na te gaan. De tussenkomende partij reageert in haar verzoekschrift ook niet op de opmerking van de verzoekende partij dat het vreemd is dat bij de tussenkomende partij de prijs voor de afvoer naar een stort goedkoper is dan de prijs voor afvoer voor gebruik. Overigens zijn motieven die aangedragen worden na het nemen van de bestreden beslissing in beginsel irrelevant aangezien niet aangetoond wordt dat ze aan de bestreden beslissing ten grondslag liggen.(...)

Dat de verzoekende partij niet zou aantonen dat de door de tussenkomende partij opgegeven prijzen abnormaal zijn, doet niets af van de vaststelling dat de verwerende partij haar verantwoording voor het niet abnormaal vinden van de prijs grondverzet bij de tussenkomende partij erg twijfelachtig lijkt te motiveren.

Het feit ten slotte dat de prijs die de verzoekende partij zelf opgegeven heeft voor de post grondverzet ook aanleiding gaf tot onderzoek, doet geen afbreuk aan het belang bij het middel: in de mate dat de offerte van de tussenkomende partij een nader onderzoek of betere motivering vereist, kan dit ook gelden voor de offerte van de verzoekende partij. De uitslag van dit bijkomend onderzoek of de betere motivering impliceert voor de verzoekende partij net zomin als voor de tussenkomende partij dat ze meteen ook een onregelmatige offerte zouden hebben ingediend.

Uit hetgeen voorafgaat lijkt te moeten worden afgeleid dat bij het nemen van de bestreden beslissing een zorgvuldig handelende aanbestedende overheid op het punt van de post grondverzet de procedure van (...) artikel 110, § 3, had moeten volgen en om een verantwoording had moeten vragen betreffende de eenheidsprijzen hetgeen is verzuimd. Aldus is bij het nemen van de bestreden toewijzingsbeslissing niet gehandeld overeenkomstig het zorgvuldigheidsbeginsel en de (...) artikelen 110, § 3, (...) en (...) 15 van de wet van 24 december 1993. Aldus lijkt ook de materiële motiveringsverplichting geschonden doordat het aanbestedingsdossier geen pertinente redenen lijkt te bevatten die de conclusie van het verslag betreffende de post grondverzet naar erkende stortplaats klasse III wettigen namelijk dat de eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver Houben marktconform en normaal zijn.

Omzendbrieven over overheidsopdrachten

2007-11-28T10:57:00.000+01:00

Zowel de Vlaamse regering als de Waalse gewestregering publiceerden onlangs een omzendbrief over overheidsopdrachten in het Belgisch Staatsblad.

De Rondzendbrief LNE/2007/1 van de Vlaamse regering van 14 september 2007 betreffende toepassing wetgeving overheidsopdrachten - "in house"-aanbestedingen - implicaties van het gelijkheidsbeginsel bij toekennen van overheidscontracten handelt, zoals de titel het zelf al aangeeft, over de recente rechtspraak van het Hof van Justitie over in house aanbestedingen en over de verplichting om ook bij opdrachten waarop de wetgeving overheidsopdrachten niet van toepassing zou zijn de fundamentele beginselen inzake transparantie en niet-discriminatie na te leven.

De Omzendbrief van de Waalse regering van 10 mei 2007 inzake de vereenvoudiging en de transparantie van de overheidsopdrachten (Belgisch Staatsblad van 28 november 2007) handelt voornamelijk over de aanbevelingen van de Waalse Commissie inzake de overheidsopdrachten om tegemoet te komen aan volgende doelstellingen van de Waalse Regering:
- Invoering van minder omslachtige procedures dankzij elektronische middelen;
- Openstelling van overheidsopdrachten aan bedrijven die nog geen referenties hebben;
- Transparantie van de overheidsopdrachten vergund in het Waalse Gewest;
- Veralgemeend gebruik van de verklaring op erewoord en van Digiflow.

Het Rekenhof en de Oosterweelverbinding: het BAM-rapport

2007-11-14T09:53:00.000+01:00

Op de website van het Vlaams Parlement staan sinds gisteren het "Verslag van het Rekenhof over de besluitvorming Oosterweelverbinding" en het "Achtste voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen". Het Verslag staat trouwens ook op de website van het Rekenhof.

In het Algemene Conclusie van het Verslag over de besluitvorming Oosterweelverbinding schrijft het Rekenhof:

"De besluitvorming voor de Oosterweelverbinding door de BAM is tot en met de eerste fase van de onderhandelingsprocedure zorgvuldig tot stand gekomen, regelmatig verlopen en correct gemotiveerd.
- De BAM heeft gekozen de Oosterweelverbinding volgens een DBfM-formule te realiseren middels een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Zij heeft die keuze gemotiveerd. De onderhandelingsprocedure biedt de opdrachtgever binnen de krijtlijnen van het bestek een ruime onderhandelingsvrijheid, mits hij
de beginselen van mededinging en gelijke behandeling respecteert.
- De BAM heeft de opdracht op correcte wijze aangekondigd en heeft overeenkomstig de aangekondigde selectiecriteria vier kandidaten geselecteerd voor deelname aan de eigenlijke onderhandelingsprocedure. De selectiebeslissing is correct genomen, werd gemotiveerd en wordt niet betwist. De rangschikking bij deze selectie is verder
niet meer relevant voor de onderhandelingsprocedure.
- Omdat de voorbereiding van het project bij de initiële goedkeuring van het bestek nog niet volledig afgerond was, voorzag het initiële bestek in de mogelijkheid van bestekaanvullingen of -wijzigingen. De BAM heeft daar in de eerste fase vijf keer gebruik van gemaakt, daarbij telkens de gelijkheid tussen de bieders respecterend.
- De BAM heeft duidelijk gesteld dat het referentieontwerp dat zij liet maken ter voorbereiding van het GRUP, niet bindend was voor de bieders, terwijl het GRUP en het programma van eisen uit het bestek dat wel waren.
- Alternatieven voor het Masterplan en het tracé werden onderzocht in het plan-MER, het GRUP en het project-MER, maar bleken technisch of op het vlak van veiligheid niet haalbaar te zijn. Het uiteindelijk gekozen tracé vrijwaarde de toekomstplannen van het Eilandje en de doortocht voor de zeevaart. Het smalle tracé maakte een stapeling van de rijbanen noodzakelijk.
- Het plan-MER, het GRUP en het project-MER zijn regelmatig tot stand gekomen. In het GRUP heeft de Vlaamse Regering het definitieve tracé vastgelegd.
- Het tracé en het daarmee samenhangende programma van eisen beperkten de ontwerpvrijheid van de bieders tot voorstellen op het vlak van kwaliteit, vormgeving en optimaal onderhoud.
- Het bestek heeft de beoordelings- en gunningscriteria vastgelegd. Bij de beoordeling van de eerste offertes speelde het prijscriterium geen enkele rol. De besprekingen met de bieders zijn tijdens de eerste fase van de onderhandelingsprocedure volgens de bepalingen van het bestek verlopen.
- Omdat veel belang gehecht werd aan het aspect architectuur en noch de BAM, noch de externe studiegroep SAM over de nodige gespecialiseerde ervaring beschikten, heeft de BAM een beoordelingscommissie opgericht om haar bij te staan in de beoordeling van
de ruimtelijke kwaliteit van de offertes. In die kwaliteitskamer verenigde zij de vakgebieden architectuur, landschapsarchitectuur, stedenbouw en civiele techniek.
- De BAM heeft geen van de drie ingediende offertes geweerd op basis van onvolledigheid of formele onregelmatigheid.
- Geen enkele van de offertes was volledig in overeenstemming met de vraagspecificatie. De BAM heeft één offerte geweerd omdat de afwijkingen erin in de BAFO-fase niet remedieerbaar waren zonder de uitgangspunten van de eerste offerte te wijzigen. Aangezien het BAFO omwille van het gelijkheidsprincipe niet substantieel mag afwijken van de eerste offerte, was deze beslissing gerechtvaardigd.
- Om de ruimtelijke kwaliteit van het project tijdens de procedure te garanderen, meende de kwaliteitskamer streng te moeten zijn bij de beoordeling van de ontwerpen van de bieders, zonder rekening te houden met de prijs of de technische uitvoerbaarheid, overeenkomstig het bestek en het huishoudelijk reglement. Zij had daartoe de noodzakelijke beoordelingsvrijheid. De subjectiviteit eigen aan het vakgebied, is door de ruime samenstelling van de kwaliteitskamer en oriënterende doelstellingen van het ontwerphandboek zo veel mogelijk geobjectiveerd.
- De BAM heeft uiteindelijk op grond van het advies van de kwaliteitskamer een bieder niet toegelaten tot de BAFO-fase. Zij onderbouwde haar beslissing met de argumentatie van de kwaliteitskamer.
- De leden van de raad van bestuur, het management van de BAM en de leden van de kwaliteitskamer hebben in antwoord op een geuniformiseerde vragenlijst, aan het Rekenhof verklaard geen strijdig belang te hebben die hun onpartijdigheid bij de besluitvorming voor de Oosterweelverbinding in het gedrang zou kunnen brengen."

Gebouwen van de Europese Commissie in Brussel

2007-11-13T14:19:00.000+01:00

Klokkenluider Van Buitenen stelde in het Europees Parlement de volgende, op het eerste gezicht interessante, vraag aan de Europese Commissie. Het antwoord is vooralsnog niet gepubliceerd.

Betreft: Beroep van de Europese Commissie tegen Duitsland voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van een overheidsopdracht; contract voor D4/D5-gebouwen van het Parlement in Brussel

Op 27 juni 2007 besloot de Europese Commissie voor het Hof van Justitie van de EG een beroep in te stellen tegen Duitsland naar aanleiding van een contract voor de bouw van vier hallen voor de handelsbeurs in Keulen. De stad Keulen had het contract aan een particuliere beleggingsmaatschappij gegund zonder daarbij een transparante inschrijvingsprocedure te volgen.

Volgens persbericht IP/07/917 van de Commissie houdt de Duitse regering vol dat de overeenkomst tussen de stad en de beleggingsmaatschappij een gewoon huurcontract is, dat niet valt onder EU-regelgeving inzake overheidsopdrachten. Volgens de Commissie gaat het bij het contract tussen de stad en de beleggers echter duidelijk om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

De Commissie houdt staande dat een aanbestedende instantie die van plan is om volgens haar specificaties gebouwen te laten bouwen of andere werken te laten uitvoeren door derden tegen een vergoeding welke de drempel voor de toepassing van Richtlijn 2004/18/EG overschrijdt, een Europese aanbestedingsprocedure moet opstarten. Dat blijft gelden, ongeacht de juridische aard van de contractuele overeenkomst, of het nu gaat om werken, verkoop, verhuur, leasen of een ander contract, en ongeacht de eigenaar of het uiteindelijke gebruik van de gebouwen die onder het contract worden gebouwd.

Kan de Commissie bevestigen dat deze regels ook gelden voor het contract betreffende de D4/D5-gebouwen van het Parlement in Brussel,
1. dat geen gewoon huurcontract is, maar ook constructiewerken en financiële diensten omvat volgens de vereisten van het Parlement?
2. Heeft de Commissie een kopie van het op 14 oktober 2004 getekende contract ontvangen?
3. Is de Commissie op de hoogte van het feit dat het Europees Parlement nergens informatie over de gunning van deze opdracht, met een waarde van meer dan driehonderd miljoen euro, heeft gepubliceerd, noch in het Publicatieblad, noch op zijn website?
4. Is de Commissie van plan om na te gaan of het Europees Parlement in dit geval het Financieel Reglement heeft geschonden krachtens welk de instellingen van de Europese Unie zich moeten houden aan de regels zoals vastgelegd in de Europese richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten?
5. Welke stappen zal de Commissie in deze zaak ondernemen om de financiële belangen van de Gemeenschap overeenkomstig artikel 280 van het Verdrag te vrijwaren?

Beleidsbrief Publiek-Private Samenwerking

2007-11-12T17:06:00.000+01:00

In de Beleidsbrief Publiek-Private Samenwerking 2007-2008 geeft Minister-President Peeters aan welke aanpassing er aan de wet- en regelgeving moet komen om PPS-projecten juridisch maximaal te faciliteren of te kunnen uitbreiden. De passage is weinig concreet:

"Het Kenniscentrum PPS heeft geen eigen regelgevende initiatieven gepland.
Het onderzoekt wel, samen met de betrokken beleidsdomeinen, welke regelgevende initiatieven per betrokken beleidsdomein kunnen genomen worden teneinde PPS-projecten juridisch maximaal te faciliteren of te kunnen uitbreiden. Aansluitend kan het betrokken beleidsdomein zelf het regelgevend initiatief nemen. In 2007 leidde dit alvast tot suggesties om de federale regelgeving inzake overheidsopdrachten aan te passen. Aan de afdeling overheidsopdrachten, lid van de ambtelijke werkgroep knelpunten PPS werd gevraagd deze over te maken en mee te nemen bij de besprekingen aangaande de nieuwe regelgeving inzake overheidsopdrachten. Ook werd een voorstel geformuleerd tot aanpassing van het btw-wetboek zodat DBFM-contracten vanuit btw-oogpunt als een geheel kunnen worden beschouwd. De studies in voorbereiding met betrekking tot de zorgsector en het onroerend erfgoed zijn vooralsnog onvoldoende gevorderd om concrete uitspraken te doen of en zo ja welke bepalingen in de Vlaamse regelgeving aanpassingen behoeven. De eerste resultaten zijn te verwachten begin 2008. In deze periode zal ook opnieuw bilateraal met andere beleidsdomeinen worden onderzocht hoe vanuit regelgevend oogpunt PPS-projecten in hun beleidsdomein juridisch maximaal kunnen worden gefaciliteerd."

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging - de mening van de advocaat-generaal

2007-11-07T11:15:00.000+01:00

In september sprak het Grondwettelijk Hof zich al uit over de vraag of vertrouwelijke informatie vervat in een offerte moet vrijgegeven worden in het kader van een procedure voor de Raad van State (zie daarover mijn post van 25 september 2007).

Eind oktober nam ook advocaat-generaal Sharpston haar conclusie over deze vraag, waarin zij grotendeels de oplossing die het Grondwettelijk Hof voorstelde (Conclusie van advocaat-generaal Sharpston, 25 oktober 2007, zaak C-450/06, Varec tegen Belgische Staat):

"De volgende beginselen zijn van toepassing: (a) een partij mag niet weigeren om bewijsstukken aan een beroepsinstantie over te leggen op grond dat zij zakengeheimen bevatten; (b) een partij die bewijsstukken aan de beroepsinstantie overlegt, kan vragen dat deze stukken, geheel of gedeeltelijk, vertrouwelijk worden behandeld ten opzichte van een andere partij; (c) alle principale partijen moeten toegang hebben tot alle bewijsstukken die relevant zijn voor de uitkomst van het beroep, en dit op zodanige wijze dat zij hierover opmerkingen kunnen maken; (d) de beroepsinstantie mag bewijsmateriaal dat voor een of meerdere van de principale partijen is achtergehouden, niet op zodanige wijze gebruiken dat de rechten van deze partijen op een eerlijk proces of op gelijkheid van wapens zouden kunnen worden aangetast.

Elk geval dient op zich te worden beschouwd. Daarbij dient de rechter ernaar te streven elk van de belangen – de vertrouwelijke behandeling van zakengeheimen en het recht op een eerlijk proces – zoveel mogelijk te beschermen zonder dat het andere belang in de kern wordt aangetast, en een zo juist mogelijk evenwicht tussen beide te vinden."

De advocaat-generaal verwees naar de praktische oplossing die de auditeur van de Raad van State in een soortgelijke aangelegenheid aangenomen had (zie R.v.St., NV Pfizer, nr. 137.993, 3 december 2004):

"In de tweede plaats heeft de Raad van State in een door de Belgische regering in haar opmerkingen aangehaalde zaak kennelijk reeds een benadering gevolgd die overeenstemt met die welke ik hierboven heb geschetst. In deze zaak had een onderneming beroep ingesteld tegen een beslissing tot verlening van de registratie van een geneesmiddel van een concurrent. De betrokken autoriteit legde twee versies van haar dossier aan de Raad van State over, een versie die vertrouwelijke documenten met betrekking tot het geneesmiddel bevatte en een niet-vertrouwelijke versie. De auditeur onderzocht de kwestie in zijn advies en kwam tot de conclusie dat de vertrouwelijke documenten niet ter beschikking van verzoekster mochten worden gesteld. De Raad van State stelde vast dat deze vraag niet hoefde te worden beantwoord, aangezien het beroep hoe dan ook kon worden verworpen op een bepaalde grond die zonder onderzoek van deze documenten kon worden beoordeeld."

Ondertekening voor een tijdelijke vereniging

2007-11-03T14:59:00.000+01:00

De VDAB schrijft een opdracht uit betreffende het beheer, organisatie en exploitatie van een document service center binnen de VDAB gebouwen en levering van de afgewerkte producten aan de VDAB diensten. De Tijdelijke Vereniging de NV Content Print Solutions - De Nobele (bestaande uit de NV Content Print Solutions en de NV De Nobele) schrijven in.

De inschrijving van de tijdelijke handelsvereniging (die nog niet opgericht blijkt te zijn) bevat een door beide vennootschappen ondertekende verklaring op eer, een door één vennootschap ondertekende prijslijst en geen door de vennootschappen ondertekende offerte, die enkel geparafeerd is door één vennootschap.

De VDAB oordeelt dat de inschrijving van de THV Content Solutions - De Nobele onregelmatig is. De beide deelnemende vennootschappen gaan tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State.

In zijn arrest van 16 oktober 2007 (R.v.St., NV Content Print Solutions, nr. 175.832, 16 oktober 2007) oordeelt de Raad van State dat de inschrijving van de THV in ieder geval onregelmatig is omdat "door het gebrek aan ondertekening van de offerte door beide verzoekende partijen alleen al, te dezen in elk geval niet voldaan aan een essentiële formaliteit".

De Raad van State besluit:

"De inschrijving lijkt in elk geval wegens een ondertekeningsgebrek als nietig te moeten worden aangezien. De verzoekende partijen hebben bijgevolg geen belang bij hun vordering tot schorsing aangezien ze geen belang lijken te hebben bij een beroep tot nietigverklaring van de eerste bestreden beslissing. Bij een nieuwe beslissing lijkt hun inschrijving immers opnieuw te moeten worden substantieel onregelmatig verklaard. "

Stand still en het voorspelbaar procederen voor de Raad van State

2007-11-03T12:59:00.000+01:00

(De stand still periode van 10 dagen (zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993) geldt enkel voor overheidsopdrachten waarvan de waarde boven de Europesedrempelbedragen ligt. Deze drempelbedragen zijn verschillend al naar gelang het gaat om overheidsopdrachten voor werken (ongeveer 5.278.000 euro) dan wel leveringen of dienstenongeveer 211.000 of 137.000 euro) (zie het ministerieel besluit van 20 december 2005). Binnen de tien dagen moet de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaat een beroep bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993).

Voor opdrachten waarvan de waarde onder de drempelbedragen ligt, moet de aanbestedende overheid aan de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaten enkel informeren over de beslissing die op hen van toepassing is (artikel 21bis, § 1, van de wet van 24 december 1993). In dit geval schrijft de wet niet voor dat een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid moet ingesteld worden bij de Raad van State.

De Raad van State zelf verwijst naar zijn arrest NV Laboratoria Van Vooren (R.v.St, NV Laboratoria Van Vooren, nr. 127.069, 13 januari 2004) waarin hij oordeelde dat "de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet geschikt [is] om de gewone procedure te zijn die de beoogde rechtsbescherming kan bieden in het domein van de overheidsopdrachten": "Die procedure dient uitzonderlijk te blijven teneinde niet in te gaan tegen de economie van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, waarin tussen de gewone schorsingsprocedure en de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid duidelijk onderscheid wordt gemaakt. De schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid mag aldus slechts worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het te dezen niet toepasselijke - voormelde artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren".

Wanneer een overheidsopdracht zowel betrekking heeft op werken als op leveringen of diensten, is het vaste rechtspraak dat de opdracht wordt gekwalificeerd als van deze of gene aard afhankelijk van het aandeel van de werken, leveringen of diensten in het geheel van de opdracht.

In het kader van een opdracht voor baggerwerken (gecombineerd met het verwijderen van het baggerslib), uitgeschreven door het Vlaamse Gewest, stelde de niet-geselecteerde kandidaat NG Ghent Dredging dat het aandeel van de diensten (vervoer, verwijdering, verwerking en behandeling van het baggerslib) 70% van de waarde van de opdracht (282.000 euro) vertegenwoordigen, tegenover 30% voor de "werken"-component. Volgens Ghent Dredging betrof het dus een aanneming van diensten. Daarom kon zij, hoewel de offerte ver onder de Europese drempelbedragen voor werken viel, toch een beroep doen op artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 en een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2).

De Raad van State volgde deze redenering niet (R.v.St., NV Ghent Dredging, nr. 175.833, 16 oktober 2007):

"De toepasselijkheid van artikel 21bis lijkt echter niet vanzelfsprekend. In de eerste plaats betoogt de verwerende partij (...) dat de in het geding zijnde opdracht een opdracht voor baggerwerken is en aldus een opdracht voor de aanneming van werken, en zodoende niet de Europese drempelwaarde voor aannemingen van werken bereikt. De verwerende partij lijkt ook van die opvatting te zijn uitgegaan bij de publicatie van de aankondiging (...). (...)

De verzoekende partij poogt cijfermatig aan te tonen dat de opdracht in hoofdzaak een dienstenopdracht is, en slechts in mindere mate een aanneming van werken. Op het eerste gezicht overtuigt die stelling niet. De opgegeven cijfermatige verhoudingen lijken immers niet meteen verifieerbaar. Voorts lijkt de verwerende partij (...) te hebben geopteerd voor een opdracht van “Onderhoudsbaggerwerken [...] inclusief het afvoeren van specie” en baggerwerken zijn (...) werken en geen diensten.

De betrokken twistvraag zou in wezen wel een nader onderzoek verdienen dat zich echter niet verzoent met de snelle behandeling die een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid vereist. Het verbinden van de toegang tot een bepaalde procedure aan een voor betwisting vatbaar criterium – zoals te dezen de Europese drempelwaarden in artikel 21bis – lijkt dus een optie van de bevoegde regelgever die het voorspelbaar procederen voor de Raad van State niet in de hand werkt.

Het lijkt aldus dat artikel 21bis in de huidige procedure niet van toepassing is, aangezien de waarde van de in het geding zijnde opdracht – en zulks wordt niet betwist tussen partijen – in zoverre beschouwd als een opdracht voor de aanneming van werken, de in artikel 21 bis bedoelde drempelwaarde niet bereikt."

Overmacht bij de uitvoering van overheidsopdrachten

2007-10-26T13:51:00.000+02:00

Artikel 16, § 3, van het koninklijk besluit van 10 augustus 1977 bepaalde dat de aannemer die feiten vaststelt die de goede gang van de uitvoering van een overheidsopdracht zouden kunnen verstoren en waardoor hij een verlenging van de uitvoeringstermijn kan vragen, deze feiten zo snel mogelijk aan de aanbestedende overheid moet meedelen. In tegenstelling tot de Franstalige tekst (waarin die bepaling niet voorkwam), bepaalde de Nederlandstalige tekst dat deze melding “schriftelijk” diende te gebeuren. Klachten en verzoeken die niet ten gepasten tijde zijn kenbaar gemaakt aan de aanbestedende overheid zijn niet ontvankelijk.

Een gelijkaardige tekst is opgenomen in artikel 16, § 3, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van 26 september 1996.

Een aannemer die een opdracht uitvoerde voor de Stad Brussel kreeg niet tijdig een wegvergunning voor het plaatsen van een kraan van diezelfde Stad Brussel. Hij maakte hiervan melding en beriep zich op het artikel 16, § 3. Het Hof van Beroep van Brussel gaf hem gelijk. De Stad Brussel tekende tegen dit arrest cassatieberoep aan.

In zijn arrest van 21 september 2007 oordeelde het Hof van Cassatie (Cass. 21 september 2007 (Stad Brussel / Valens), C.05/0590.F/1):

"Cette disposition n'impose toutefois aucune forme ou condition relative audit écrit.

Cette dénonciation peut dès lors être faite dans les procès-verbaux de chantier.

En considérant que la défenderesse "a signalé à diverses reprises à l'administration le retard mis par la ville de Bruxelles à délivrer l'autorisation sollicitée" et "que les informations résultent des mentions portées sur les procès-verbaux de chantier des 13, 20 et 27 mars 1991", l'arrrêt justifie légalement sa décision que "ces mentions valent dénonciation de la circonstance qui perturbait l'exécution normale du marché"."

De invloed van een milieuvergunning op een overheidsopdracht

2007-10-24T14:27:00.001+02:00

Het decreet van 19 mei 2006 houdende diverse bepalingen inzake leefmilieu en energie wijzigt onder andere artikel 5 van het decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning. Deze (door het bedrijfsleven fel gecontesteerde) wijziging houdt in dat een stedenbouwkundige vergunning slechts uitvoerbaar is nadat een ‘definitieve’ milieuvergunning is verkregen. En een milieuvergunning is pas ‘definitief’ indien (i) er geen administratief beroep meer mogelijk is bij een vergunningverlenende overheid en (ii) indien de termijn voor de indiening van een beroepsprocedure met vordering tot schorsing en/of vernietiging bij de Raad van State is verstreken, of, indien een verzoek tot schorsing is ingediend, vanaf de uitspraak van de Raad van State tot afwijzing van de vordering.

Hoewel de Vlaamse meerderheid deze wijziging opnieuw wil veranderen in de zin dat een vergunning definitief is zodra de administratieve overheid in laatste aanleg heeft beslist, hebben dezelfde volksvertegenwoordigers een resolutie ingediend die deze nieuwe wijziging niet toepast op overheidsopdrachten uitgeschreven door het Vlaams Gewest.

Deze overheidsopdrachten zouden niet uitgevoerd mogen worden zolang er nog een schorsingsprocedure loopt en het risico op een schorsing van de vergunning reëel is.

"voor die werken die grote juridische, sociale of ecologische risico’s met zich mee kunnen brengen en die onomkeerbare situaties kunnen doen ontstaan met grote budgettaire gevolgen, pas de gunning of het bevel tot aanvang te verlenen als er redelijkerwijze duidelijkheid bestaat over het uitblijven van schorsingsverzoeken bij de Raad van State of – indien zulke verzoeken zijn ingediend of worden verwacht – over het afwijzen daarvan"

Invloed van de vakantiedagen op de uitvoeringstermijn

2007-10-23T16:09:00.000+02:00

Artikel 52, § 3, 1°, derde lid, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden (zoals vastgesteld bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken) bepaalt dat wanneer de leveringstermijn in werkdagen is gesteld, de betaalde jaarlijkse vakantiedagen en de inhaalrustdagen (bepaald in een CAO) niet als zodanig gelden.

Hieruit kan niet afgeleid worden dat een aanbestedende overheid met de jaarlijkse vakantie van een inschrijver dient rekening te houden bij de beoordeling van de regelmatigheid van de offerte. Daarenboven geldt de regel niet wanneer de leveringstermijn een gunningscriterium is:

"que, d’une part, cette disposition, concerne non pas l’examen de la régularité des offres mais bien l’exécution du marché; qu’il s’ensuit que, pour l’examen de la régularité des offres, le pouvoir adjudicateur ne doit pas tenir compte des congés annuels futurs des soumissionnaires; que, d’autre part, la prise en compte des congés annuels de l’entreprise du fournisseur ne s’applique pas lorsque les délais d’exécution constituent, par ailleurs, un critère d’attribution ainsi que le prévoit expressément l’article 52, § 3, 1°, al. 3; que tel est le cas en l’espèce; qu’enfin, la demanderesse a, dans son offre, fixé son délai de date à date, ce qui implique à première vue qu’elle a pris en compte les éventuels congés annuels qui interviendraient dans ce délai, le principe d’un tel délai étant de prendre en considération tous les jours du délai, aussi bien les jours ouvrables que les jours non ouvrables;"

(R.v.St., SARL Afrique Editions, nr. 175.263, 2 oktober 2007)

Punten en woorden

2007-10-22T18:25:00.000+02:00

De VDAB schrijft een algemene offerteaanvraag uit met als voorwerp “de begeleiding en competentieversterking van niet werkende werkzoekenden behorende tot de 4 prioritaire kansengroepen zoals bepaald in de VDAB-beheersovereenkomst”. Er zijn tien inschrijvers.

De verzoekende partij tekent onder meer een perceel I-C in. Op 3 september 2007 stelt de VDAB VZW Groep Intro in kennis van het feit dat ze geen gunstig gevolg kan geven aan de offerte. De opdracht wordt gegund aan de Stad Gent, de VZW Job & co CBW en de VZW Oranje.

VZW Groep Intro voert voor de Raad van State aan dat aan de geselecteerde partij een foutieve quotering gegeven zijn. In de motivering bij de gunning wordt bij de geselecteerde inschrijver vermeld: “De medewerkers beschikken verder gemiddeld over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring op vlak van bemiddeling van werkzoekenden uit de kansenroepen”. Hierbij worden 10 punten (op 10) toegekend.” Volgens de verzoekende partij komen de punten (10/10) niet overeen met de bewoordingen van de motivering (“voldoende deskundigheid”).

De verwerende partij geeft toe dat de puntentoekenning en de motivering voor subcriterium maar merkt op dat de motivering berust op een "materiële vergissing" en de puntentoekenning van 10 punten aan de tussenkomende partij terecht is gebeurd, ondanks de motivering.

De Raad van State aanvaardt die “materiële vergissing” niet (R.v.St., VZW Groep Intro, nr. 175.027, 27 september 2007):

“Haar verweer, dat slechts een materiële vergissing voorhanden was, die bij een overdoen van de evaluatieprocedure meteen zou kunnen worden rechtgezet zonder dat de uitslag van de procedure zou zijn gewijzigd, lijkt niet te voldoen. Integendeel is uit de behandeling van de zaak gebleken dat ook de evaluatie van de verzoekende partij niet op deugdelijke grond steunt, zowel inzake motivering als puntentoekenning. De bestreden beslissing lijkt aldus te steunen op ondeugdelijke motieven, hetgeen volstaat om die beslissing in de huidige stand van de procedure als niet rechtmatig aan te merken en in zoverre het middel ernstig te bevinden.”

Moerman, Aernoudt en de Ombudsman in het licht van de wetgeving inzake overheidsopdrachten

2007-10-11T10:22:00.000+02:00

Het Rapport van de Vlaamse Ombudsman, die de aanleiding was voor het ontslag van Minister Moerman, is - uiteraard - ook voor deze blog interessant.

1. Voor de Ombudsman staat het vast dat de overeenkomst tussen Public Business Services onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten valt:
- "Elke overeenkomst tussen een aan de overheidsopdrachtwetgeving onderworpen overheid en een derde die betrekking heeft op het verrichten van diensten, in beginsel onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten [valt]. In dit geval is het voorwerp van de overeenkomst "de uitvoering van diensten inzake strategische beleidondersteuning" en het gaat duidelijk om een categorie van diensten die niet aan het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten is onttrokken. Bijgevolg gaat het om een opdracht van dienstverlening die in overeenstemming met de wetgeving overheidsopdrachten moet worden gegund."
- De opdracht is steeds als een overheidsopdracht beschouwd (beschrijving in het bestek, briefwisseling met de Vlaamse Ombudsman);
- De overeenkomst is niet vermeld in een antwoord op een schriftelijke vraag over het aantal consultancy-opdrachten van kabinetten, maar evenmin komt Public Business Services voor op de lijst van de leden van het kabinet-Moerman.

2. De gunning aan Public Business Services was volgens de Vlaamse Ombudsdienst onregelmatig. De Dienst geeft evenwel niet aan waarom de gunning onregelmatig zou zijn. Wel stelt de Ombudsdienst vast dat er nooit een gunningverslag is opgesteld, waaruit zou kunnen blijken hoe de gunningcriteria toegepast zijn op de offerte van PBS. Tot slot vindt de Ombudsdienst dat artikel 78 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 met voeten werd getreden omdat de heer Serraes "actief bij de voorbereiding van het gunningdossier betrokken was, én een deel van de gegunde opdracht heeft uitgevoerd".

3. "Het beroep op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking overeenkomstig artikel 17, § 2, 1°, van de Overheidsopdrachtenwet en artikel 120 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 is bij de betreffende gunning niet mogelijk door de mogelijkheid van een verlenging van de overeenkomst te voorzien én doordat van die mogelijkheid gebruik is gemaakt, omdat het maximaal goed te keuren bedrag van 67.000 euro dan is overschreden. Men houdt dus rekening met de gehele looptijd van de opdracht (R.v.St., nr. 144.276, Garage De Wolf, 10 mei 2005). Door de verlenging wordt het maximumbedrag voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure overschreden. De gevoerde procedure kan dan ook geen rechtvaardiging bieden voor de prestaties die het bedrag van 67.000 euro exclusief BTW te boven gaan."

Vernieuwing van concessies zonder voorafgaande procedure

2007-10-11T08:32:00.000+02:00

Italië wenst het aantal verkoopspunten voor paardenweddenschappen te verhogen. Niettemin besliste de Italiaanse Republiek om de 329 bestaande concessies te behouden en te verlengen, zonder hiervoor een nieuwe procedure te starten. De Europese Commissie ging daartegen in beroep en het Hof van Justitie volgde de redenering van de Europese Commissie.

Concessies voor openbare diensten ("een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs", zie artikel 1, lid 4, Richtlijn 2004/18/EG) vallen niet onder de Europese regelgeving inzake overheidsopdrachten (Parking Brixen, C-458/03 en Buchhändler‑Vereinigung, C-358/00).

Dit neemt niet weg dat de overheidsinstanties die deze concessies toekennen de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder, in acht moeten nemen (Arresten Telaustria en Telefonadress, Coname en Parking Brixen). De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden een transparantieverplichting waardoor aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

Het Hof onderzocht verder of de hernieuwing van de oude concessies zonder transparante procedure of mededinging toelaatbaar is op grond van de in de artikelen 45 EG en 46 EG uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen of, in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang (arrest Gambelli en arrest Placanica). De rechtspraak aanvaardt inderdaad een aantal dwingende redenen van algemeen belang, zoals doelstellingen van consumentenbescherming, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, alsmede het voorkomen van maatschappelijke problemen in het algemeen.

Het Hof stelt vast dat Italië geen zulke uitzonderingsgronden heeft ingeroepen (H.v.J., Commissie / Italië, C-260/04).

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

2007-10-05T16:11:00.001+02:00

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten

2007-10-03T16:00:00.000+02:00

Na een aanbestedingsprocedure sloot de Duitse bondstaat Niedersachsen in de herfst van 2003 een overeenkomst voor de ruwbouw van de gevangenis Göttingen‑Rosdorf voor een bedrag van 8 493 331 EUR bij de (intussen failliete) Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG. In het contract was een “overeenkomst inzake de naleving van de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten bij de uitvoering van de werken” opgenomen, waarbij de opdrachtnemer zich verplichte om zijn werknemers uit te betalen in overeenstemming met de vigerende CAO en om deze verplichting ook aan zijn onderaannemers op te leggen.

Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG deed een beroep op de diensten van de vennootschap PKZ Pracownie Konserwacji Zabytkow sp. zoo., gevestigd te Tarnow (Polen) met bijkantoor te Wedemark (Duitsland), als onderaannemer. Deze Poolse vennootschap bleek op de bouwplaats van de gevangenis echter Poolse arbeiders te werk te stellen tegen een lager dan het in de toepasselijke cao vastgestelde loon.

Niedersachsen zegde daarom de overeenkomst met Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG op en eiste een boete op.

Het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn conclusie van 20 september 2007 oordeelt advocaat-generaal Bot dat het toepasselijke Landesvergabegesetz het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit naleeft en dus geen onderscheid maakt tussen Duitse of Poolse dienstverleners door het opleggen van de verplichting om zich te houden aan de minimumlonen die van toepassing zijn op de plaats waar het werk wordt verricht.

Verder stelt hij:

“[T]erwijl een overheidsbestelling vooral is gericht op het voorzien in een welbepaalde behoefte van het bestuur ter zake van werken, diensten of leveringen van goederen, het plaatsen van een overheidsopdracht ook het voorzien in andere behoeften van algemeen belang, bijvoorbeeld inzake milieubeleid of, zoals in de onderhavige zaak, op sociaal gebied mogelijk maakt.

Het Hof heeft reeds de mogelijkheid erkend om sociale eisen in overheidsopdrachten te integreren; deze mogelijkheid is thans in richtlijn 2004/18 verankerd. Deze richtlijn bevat een artikel 26, met het opschrift “Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” (“De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”)

Voor zover de voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht die verband houdt met het minimumloon van de werknemers zoals vastgesteld in de omstreden bepalingen van het Landesvergabegesetz, het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit en ook het beginsel van de transparantie in acht neemt, moet zij mijns inziens in overeenstemming met het gemeenschapsrecht worden geacht.”

Nederland: Aanbestedingsplicht ziekenhuizen

2007-10-02T09:22:00.000+02:00

Mijn Nederlandse kantoorgenoten publiceren geregeld een Nieuwsflash Aanbestedingen. Inschrijven hierop kan via deze link.

In het laatste nummer bespreken zij recente rechtspraak over de aanbestedingsplicht van ziekenhuizen. Deze rechtspraak kan ook in België belangrijk zijn. De integrale tekst van de Nieuwsflash vindt u hieronder

"In een vorige Nieuwsflash Aanbesteding (nummer 21) berichtten wij u dat de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch over de aanbestedingsplicht van het Amphia Ziekenhuis heeft vernietigd. De Hoge Raad heeft de Amphia-zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem om opnieuw te laten beoordelen of het Amphia Ziekenhuis voldoet aan de voorwaarden om aangemerkt te worden als aanbestedende dienst.

Op 17 augustus jl. heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht zich uitgelaten over de aanbestedingsplicht van een ander ziekenhuis, namelijk het Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein.

Concreet waren de feiten in de Antonius-zaak als volgt. Het Antonius ziekenhuis was in kort geding gedagvaard door P1 Holding B.V. P1 is een onderneming die zich bezighoudt met de realisatie, exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages. P1 was geïnteresseerd in de uitbreiding van de parkeerfaciliteiten door het Sint Antonius Ziekenhuis, maar kreeg medio april 2007 te horen dat het Antonius Ziekenhuis onderhands een overeenkomst heeft gesloten met Q-Park voor de realisatie en exploitatie van een parkeergarage. P1 is van mening dat het Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst is en met het sluiten van de overeenkomst met Q-park de Europese aanbestedingsregels en –beginselen heeft geschonden.

De Voorzieningenrechter buigt zich over de vraag of het Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst is. Om aangemerkt te worden als aanbestedende dienst dient het Antonius Ziekenhuis aan de volgende twee voorwaarden te voldoen:
1. de activiteiten van het Antonius Ziekenhuis zijn van niet-commerciële aard; en
2. het Antonius Ziekenhuis is in sterke mate afhankelijk van de overheid door financiering of toezicht op haar beheer.

De Voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het Antonius Ziekenhuis geen aanbestedende dienst is omdat het niet voldoet aan de tweede genoemde voorwaarde. Ten eerste is volgens de Voorzieningenrechter geen sprake van afhankelijkheid van de overheid door financiering omdat het Antonius Ziekenhuis specifieke tegenprestaties verricht voor het verkrijgen van de financiering. Deze overweging sluit aan bij die van de Hoge Raad in de Amphia-zaak dat wanneer specifieke tegenprestaties worden verricht tegenover het verstrekken van financiering dit geen afhankelijkheid van de overheid door financiering schept.

Ten tweede kan volgens de Voorzieningenrechter evenmin van afhankelijkheid van de overheid door toezicht op beheer worden gesproken. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (Commissie/Frankrijk; C-237/99) overweegt de Voorzieningenrechter dat het toezicht zodanig moet zijn dat het de staat of een andere aanbestedende dienst in staat stelt invloed uit te oefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van overheidsopdrachten. Dat hiervan sprake is bij een opdracht als de onderhavige opdracht met betrekking tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage, is onvoldoende aannemelijk. Zonder te beoordelen of aan de eerste voorwaarde zou worden voldaan (activiteiten van niet-commerciële aard) concludeert de Voorzieningenrechter dat het Antonius Ziekenhuis geen aanbestedende dienst en dus aanbestedingsplichtig is.

Beknopt commentaar

Met deze uitspraak heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht een voorschot genomen op de behandeling van de Amphia-zaak door het gerechtshof Arnhem door zich, in tegenstelling tot de Hoge Raad, uit te laten over het toezicht op het beheer van algemene ziekenhuizen. Mocht in de Amphia-zaak (door het gerechtshof Arnhem) tot eenzelfde conclusie worden gekomen dan lijkt de aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen, voor zover deze er al was, steeds verder uit beeld te verdwijnen."

Liberalisering van de postmarkt en de inbestedingsvraag

2007-10-01T15:12:00.000+02:00

Europa heeft met de richtlijn 97/67 (gewijzigd bij richtlijn 2002/39/EG) de postmarkt geliberaliseerd en tegelijk een minimumpostdienst uitgewerkt. Voor die dienst kan een monopolie blijven bestaan. Volgens de richtlijn zijn postdiensten diensten die bestaan in het ophalen, het sorteren, het vervoeren en het bestellen van postzendingen. Onder “universele dienst” verstaat men het recht dat inhoudt “dat op alle punten van het grondgebied permanent postdiensten van een bepaalde kwaliteit worden aangeboden tegen prijzen die voor alle gebruikers betaalbaar zijn”. De richtlijn bevat verder een lijst van diensten die aan de leverancier(s) van de universele dienst kunnen worden voorbehouden: het ophalen, het sorteren, het vervoer en het bestellen van binnenlandse brievenpost en inkomende grensoverschrijdende post. Deze uitzondering geldt enkel voor brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief van brievenpost van de laagste gewichtsklasse van de snelste standaardcategorie.

Richtlijn 97/67 is in de Spaanse rechtsorde omgezet bij wet van 13 juli 1998. Volgens deze wet worden postdiensten als diensten van algemeen belang beschouwd en is de universele postdienst onderworpen aan openbaredienstverplichtingen. De wet behoudt bepaalde diensten voor aan de leverancier van de universele postdienst.

Bij wet van 29 december 2000 is Correos opgericht. Het kapitaal van Correos is volledig in handen van de Spaanse overheid. Overheidsinstanties kunnen met Correos samenwerkingsovereenkomsten sluiten voor het verrichten van postdiensten. Bij een op 6 juni 2002 ondertekende samenwerkingsovereenkomst tussen het Spaanse ministerie van Onderwijs, Cultuur en Sport en Correos, is aan deze laatste de verrichting van post‑ en telegraafdiensten toevertrouwd. De samenwerkingsovereenkomst is gesloten zonder dat een openbare aanbesteding is gehouden. De Spaanse beroepsfederatie van postbedrijven ASEMPRE heeft tegen dit gunningsbesluit, bezwaar aangetekend bij de technische secretaris-generaal van het ministerie, die het bezwaar afwees. Asociación Profesional heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Audiencia Nacional.

De Audiencia Nacional besloot daarop een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie: verbiedt het gemeenschapsrecht een wet die potentiële leveranciers belet een offerte in te dienen voor een opdracht betreffende voorbehouden en niet-voorbehouden postdiensten, en die hun daardoor de mogelijkheid ontneemt die opdracht gegund te krijgen.

In zijn advies van 20 september 2007, verwijst Advocaat-generaal Yves BOT voor de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 97/67 naar het arrest van 11 maart 2004 waarin het Hof overwoog dat, gelet op het doel van de richtlijn het de lidstaten niet vrij staat aan de levering van postdiensten bijkomende voorwaarden te verbinden en aldus het gamma van de aan de leveranciers van de universele dienst voorbehouden diensten uit te breiden. De lijst van voorbehouden diensten moet dus als een exhaustieve lijst worden beschouwd. De voorbehouden diensten betreffen enkel brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief. Enkel de levering van die diensten mag rechtstreeks, zonder aanbesteding, aan één enkele leverancier worden toevertrouwd. De andere postdiensten moeten dus worden onderworpen aan de mededingingsregels.

Richtlijn 92/50 verbiedt volgens de advocaat-generaal een nationale regeling die het de overheid mogelijk maakt, de verrichting van niet-voorbehouden postdiensten toe te vertrouwen aan een instantie die geheel in handen is van de overheid.

Voor de toepassing van richtlijn 92/50 moeten twee voorwaarden zijn vervuld. Het moet gaan om een overeenkomst onder bezwarende titel, die is gesloten tussen twee afzonderlijke entiteiten, namelijk een aanbestedende dienst en een dienstverlener.

Aangezien Correos geheel in handen is van de overheid, rijst hier volgens BOT de vraag of de uitzondering van artikel 6 van richtlijn 92/50 van toepassing is. Volgens dat artikel zijn de bepalingen van deze richtlijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet. Voor de advocaat-generaal staat het buiten kijf dat Correos een alleenrecht heeft dat haar is toegekend bij wet 14/2000.

Hij onderzoekt daarom of de twee betrokken entiteiten in werkelijkheid één enkele entiteit zijn. Als dat het geval is, kan er voor hem geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten met een entiteit die juridisch los staat van de aanbestedende dienst. In dat geval behoeven de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet te worden toegepast.

Ook hier verwijst de advocaat-generaal naar de rechtspraak van het Hof (arresten Stadt Halle, Teckal en Parking Brixen). Volgens het Hof is er geen sprake van overeenkomst gesloten tussen twee afzonderlijke personen wanneer de aanbestedende dienst op de dienstverlener “toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten” en de dienstverlener “tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van [de aanbestedende dienst of diensten] die hem beheersen”. Die twee voorwaarden zijn cumulatief; wanneer zij zijn vervuld, kunnen overheidsinstanties een overheidsopdracht gunnen aan één enkele dienstverlener, zonder op die opdracht de mededingingsregels toe te passen. Daar die voorwaarden echter een uitzondering zijn op de regels van gemeenschapsrecht, moeten zij eng worden uitgelegd. Volgens de advocaat-generaal impliceert de voorwaarde betreffende het toezicht dat de dienstverlener geen enkele manoeuvreerruimte heeft, en dat de overheidsinstantie uiteindelijk de enige is die beslissingen kan nemen betreffende deze onderneming.

In casu blijkt uit verschillende factoren dat Correos, wier kapitaal weliswaar in handen is van de overheid, een manoeuvreerruimte behoudt met betrekking tot de beslissingen die zij moet nemen. Correos kan de overeenkomst met de aanbestedende dienst beëindigen mits zij die een maand van tevoren schriftelijk opzegt. Verder is Correos omgevormd in een naamloze vennootschap, die diensten aanbiedt tegen vergoeding. Correos kan alle andere werkzaamheden of diensten verrichten die noodzakelijk zijn voor de passende uitvoering van haar vennootschappelijk doel.

De advocaat-generaal besluit dat Correos een marktgerichte onderneming is geworden. De Spaanse overheid oefent op Correos dan ook geen toezicht uit in de zin van de aangehaalde rechtspraak.

De tweede voorwaarde (de dienstverlener moet het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen), is door het Hof nader omschreven in het arrest Carbotermo en Consorzio Alisei. Volgens het Hof is aan deze tweede voorwaarde slechts voldaan wanneer de werkzaamheden van de dienstverlener zich hoofdzakelijk toespitsten op de aanbestedende dienst die hem controleert, en elke andere activiteit marginaal is. Om uit te maken of dit het geval is, dient de nationale rechter alle omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken. Vermits Correos de verlener van de universele dienst is zijn de belangrijkste begunstigden derden op het gehele Spaanse grondgebied. Overheidsinstanties zijn dus niet de belangrijkste noch de enige ontvangers van de diensten van Correos.

In antwoord op de opmerkingen van de Spaanse regering dat indien zij op de niet-voorbehouden diensten de mededingingsregels zou moeten toepassen, dat tot een financieel onevenwicht zou leiden, en Correos niet langer de minimale universele dienst zou kunnen waarborgen die haar is opgedragen (waardoor zij zich beroept op de uitzondering van artikel 86, lid 2, EG-Verdrag) stelt de advocaat-generaal dat het vennootschappelijk doel van Correos in het verrichten van postdiensten, die niet enkel de universele dienst omvat, maar ook het beheer en de exploitatie van alle postdiensten. Daarenboven toont de wens van de gemeenschapswetgever om de postsector te liberaliseren, waarbij hij onderscheid maakt tussen voorbehouden en niet-voorbehouden diensten, aan dat de vervulling van de bijzondere taak die is toevertrouwd aan dienstverleners als Correos niet wordt verhinderd door de niet-voorbehouden diensten open te stellen voor mededinging.

De advocaat-generaal besluit dat indien de lidstaten een overheidsopdracht voor niet-voorbehouden postdiensten zonder voorafgaande aanbesteding konden gunnen aan één enkele dienstverlener, dan zou daarmee lijnrecht worden ingegaan tegen het doel van richtlijn 97/67, de liberalisering van de postsector.

Herhaling van werken

2007-10-01T13:35:00.000+02:00

Een aanbestedende overheid kan zich beperken tot de onderhandelingsprocedure voor nieuwe werken die een herhaling zijn van reeds gegunde werken en voor zover de nieuwe werken overeenstemmen met het basisontwerp (artikel 17, § 2, 2°, van de wet van 24 december 1993).

Dit “recht” van de overheid kan niet het voorwerp uitmaken van een vernietiging door de Raad van State (R.v.St., NV Baggerwerken Decloedt en zoon, nr. 174.299, 6 september 2007)

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

2007-09-25T17:03:00.000+02:00

De NV Varec vordert voor de Raad van State de vernietiging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om aan de vennootschap Diehl de meerjaarlijkse opdracht te gunnen in verband met de levering van 32 000 rupskettingschakels voor pantservoertuigen.

In de loop van de procedure vraagt de auditeur-verslaggever aan de tegenpartij om bijlage 14 mede te delen van de offerte van Diehl, die niet bij het administratief dossier was gevoegd. De Belgische Staat weigerde dit omdat die hij vond dat het niet aan hem toekwam om de kopie van die bijlage bij het administratief dossier te voegen, aangezien de inschrijvers zich daartegen verzetten wat betreft de intellectuele rechten die aan de in die bijlage vervatte plannen zijn verbonden.

In zijn verslag besluit de auditeur-verslaggever tot de vernietiging van de aangevochten beslissing en voert daarbij het onvolledig karakter van het administratief dossier aan. De Raad van State beslist een prejudiciële vraag te stelen aan het Grondwettelijk Hof en aan het Hof van Justitie.

De vraag die de Raad voorschotelt aan het Grondwettelijk Hof (R.v.St., NV VAREC, nr. 164.028, 24 oktober 2006) luidt als volgt:

“Schenden de artikelen 21 en 23 van de op 12 januari 1973 gecoördineerde wetten op de Raad van State, in die zin geïnterpreteerd dat de vertrouwelijke stukken van een dossier van de administratie aan het administratief dossier moeten worden toegevoegd en aan de partijen moeten worden medegedeeld, artikel 22 van de Grondwet[, ]artikel 8 [EVRM] en artikel 17 [BUPO-Verdrag], aangezien zij het niet mogelijk maken het recht op de eerbiediging van het zakengeheim te verzekeren?”

In zijn arrest van 19 september 2007 oordeelt het Hof eerst dat “het recht op de eerbiediging van het privéleven van de rechtspersonen de bescherming van hun zakengeheimen omvat” (overweging B.6.2).

Door de aanbestedende overheid te verplichten om de zakengeheimen van een inschrijver mede te delen, kunnen de bepalingen van de Gecoördineerde Wetten een inmenging in het privéleven van de betrokken rechtspersoon teweegbrengen. Het Hof herhaalt dat een dergelijke inmenging een wettig doel moet nastreven en evenredig moet zijn met dat doel.

De verplichting om een administratief dossier over te maken waarborgt volgens het Hof echter ook “het contradictoire karakter van de procedure [en] dus ook een eerlijk proces”, verankerd in artikel 6 EVRM.

Het Grondwettelijk Hof oordeelt
1) Dat een betrokken partij in staat moet zijn om het vertrouwelijke karakter van bepaalde stukken in het administratief dossier aan te voeren teneinde de mededeling ervan aan de andere partijen te verhinderen;
2) Tegelijk moet de overheid een andere partij op de hoogte brengen van het bestaan van vertrouwelijke stukken en, indien mogelijk, in staat stellen een niet-vertrouwelijke versie van die stukken te raadplegen.

Het Hof besluit dat de Raad van State het aangevoerde vertrouwelijke karakter van sommige stukken van het administratief dossier moet beoordelen “door in elk geval de vereisten van het eerlijk proces en die van het zakengeheim met elkaar af te wegen”.

Algemene aannemingsvoorwaarden vs. eigen algemene voorwaarden

2007-09-17T16:29:00.001+02:00

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest schrijft een overheidsopdracht uit voor de levering, plaatsing en inbedrijfstelling van een systeem om de passagetijden van de voertuigen te meten en van een systeem om de niet toegelaten voertuigen te detecteren in bepaalde wegentunnels.

De BV Ars Traffic & Transport Company schrijf hierop in, net zoals de NV Tein Telecom, aan wie de opdracht uiteindelijk gegund wordt.

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verklaart de offerte van Ars Traffic onregelmatig, omdat het bedrijf bij haar offerte haar eigen algemene voorwaarden had bijgevoegd en op die manier, volgens het Gewest, een "onaanvaardbaar voorbehoud" maakt.

De Raad van State (R.v.St., BV Ars Traffic & Transport Company, nr. 174.131, 29 augustus 2007) volgt het bezwaar van Ars Traffic dat

"de gewraakte toevoeging van de leverings- en inkoopvoorwaarden ("Krachtens artikel 5", "vakantiedagen, rustdagen") geenszins ertoe strekt af te wijken van de bestekvoorwaarden, bijvoorbeeld door een in het bestek opgelegde verplichting te weigeren of door de aanvaarding ervan te laten afhangen van een voordeel dat niet in het bestek is bepaald. Integendeel lijkt verzoekster met de toevoeging alleen te hebben willen voldoen aan de eis in het bestek om op straffe van nietigheid de meergenoemde sluitingsdagen te vermelden en te bewijzen, en aan te tonen dat er bij haar geen dergelijke sluitingsdagen van toepassing waren. In de toevoeging een voorbehoud zien, lijkt in de gegeven omstandigheden onjuist. Daar doet op het eerste gezicht niets aan af de verklaring van verwerende partij dat "[e]en loutere mededeling van de afwezigheid van sluitingsdagen en rustdagen zou hebben volstaan", noch de vaststelling dat de meegedeelde algemene leverings- en inkoopvoorwaarden ogenschijnlijk geen informatie over de vakantie- en inhaalrustdagen doen kennen."

Onderhandelingsprocedure slechts bij uitzondering

2007-09-10T15:51:00.001+02:00

De Stad Antwerpen is verplicht op zoek te gaan naar een nieuwe drukker voor de stedelijke informatiekrant "De(n) Antwerpenaar". Zij start daarom een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. De Stad motiveert de keuze voor de onderhandelingsprocedure is door te verwijzen naar artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993 ("de aard van de dienst [is]zodanig dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag").

De opdracht wordt gegund aan de NV Vlaamse Uitgeversmaatschappij. NV Verheyen Graphics, vijfde gerangschikt, vecht deze beslissing aan, o.a. omdat de Stad Antwerpen onvoldoende gemotiveerd had waarom zij zich kon beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 17, § 3, 4°, van de wet.

De Raad van State volgde de redenering van NV Verheyen Graphics (R.v.St., NV Verheyen Graphics, nr. 174.070, 22 augustus 2007):

"Daarbij kan nog worden vastgesteld dat het op 25 mei 2007 goedgekeurde bestek de gunningscriteria bepaalt, met hun weging, het drukwerk omschrijft, de oplage vermeldt, het aantal versies en de opmaak, de huidige eigenschappen van “De(n) Antwerpenaar”, met opgave van de omvang, grammage papier, druk en afwerking, en aangeeft dat de stad zich wil houden aan de bestaande vormgeving en dat het huidige formaat het maximum uitmaakt gelet op “het huidig contract met de Post die deze limiet uitdrukkelijk oplegt”. Voorts is vast te stellen, in het verslag van de informatievergadering van 13 juni 2007, dat tijdens die vergadering verduidelijkt kon worden dat de voorstellen van de inschrijvers “de beste mix prijs-kwaliteit” moesten inhouden rekening houdend met de volgende “oriëntatie”: papiersoort, verbeterd dagblad; grammage, minimum 55 gram per m²; papiertint, minimale witheid ISO-waarde 72; opdikkend.

Waarom die “oriëntatie”, tezamen met het vereiste om de bestaande vormgeving van “De(n) Antwerpenaar” te eerbiedigen en het bestaande formaat ervan niet te overschrijden, niet kunnen gelden als de voldoende nauwkeurige specificaties van de opdracht in de zin van voormeld artikel 17, § 3, 4/, is in de huidige stand van de procedure onduidelijk. Het argument in de nota dat de “oriëntatie” slechts minima betreft, lijkt een bepaling als specificatie van de opdracht niet in de weg te staan. En dat het indienen van offertes met verschillende formaten een beletsel zou zijn voor de vergelijkbaarheid van de offertes, wordt door het gunningsverslag tegengesproken."

Het inroepen van de onregelmatigheid van gegunde offerte

2007-09-06T08:27:00.000+02:00

Het Waalse Gewest schrijft een overheidsopdracht uit voor het project "Cyberclasse". Nadat de Raad van State eerder al een gunningsbeslissing geschorst had (R.v.St., SA Priminfo, nr. 172.065, 8 juni 2007) gunt het gewest de opdracht aan de NV Systemat.

Verschillende inschrijvers vechten deze beslissing met een vordering tot schorsing UDN aan bij de Raad van State. Op 14 augustus 2007 velt de Raad zijn arresten. Twee van de drie vorderingen worden afgewezen (R.v.St., Computerland, nr. 173.989, 14 augustus 2007; R.v.St., SA Econocom Products & Solutions Belux, nr. 173.987, 14 augustus 2007), de derde vordering wordt toegekend omdat de opdracht gegund was aan Systemat, terwijl in haar offerte geen aanbod werd gedaan voor open source software (Linux OS) (R.v.St., SA Priminfo, nr. 173.988, 14 augustus 2007).

De Raad van State weerlegde het verweer van het Waalse Gewest en NV Systemat dat de verzoekster zich niet kon beroepen op een fout in de offerte van de geselecteerde kandidaat om de gunningsbeslissing te laten schorsen, indien zij zelf niet voldeed aan de besteksvoorwaarden:

"qu’à première vue, la requérante a intérêt à invoquer un moyen dont il ressortirait que l’offre de l’adjudicataire serait, elle-même, entachée d’une irrégularité substantielle, en manière telle que plus aucune offre régulière ne subsisterait et que l’ensemble des soumissionnaires, en ce compris la requérante, retrouverait une chance de se voir attribuer le marché; qu’il peut être fait référence à la jurisprudence selon laquelle, en matière de fonction publique, un candidat évincé d’une promotion, qui ne remplit pas une des conditions pour être promu, a intérêt à l’annulation de la promotion d’un concurrent si celui-ci ne remplit pas non plus une condition, fut-elle autre, pour être lui-même promu;"

Een gunningsbeslissing motiveert men het beste door ook het gunningsverslag bij te voegen

2007-09-05T19:08:00.000+02:00

Het ministerie van Defensie wenst in brandwondencentrum in Neder-over-Heembeek te bouwen. Het budget hiervoor wordt geraamd op 15 mio euro.

Tien ondernemingen dienen tijdig een kandidatuurstellingdossier in.

Op 20 juli 2007 wordt aan de Tijdelijke Handelsvennootschap Kumpen -Imtech Brandwondencentrum meegedeeld dat hun offerte niet uitgekozen werd. Zij stelt tegen deze beslissing een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State.

In één van haar middelen beroept zij zich op een schending van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en op de schending van het materieel motiveringsbeginsel. Volgens verzoekster werd in de bestreden gunningsbeslissing met betrekking tot de beoordeling van de offertes immers enkel verwezen naar een puntenverslag zonder enige concrete motivering van de eigenlijke punten die werden toegekend aan de hand van de verschillende gunningscriteria.

De Raad van State volgt de stelling van verzoekster. In het zeer lijvige arrest van 16 augustus 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 173.992, 16 augustus 2007) bevestigt de Raad zijn eerdere rechtspraak in het arrest FDA Architecten (R.v.St., NV FDA Architecten & Ingenieurs, nr. 155.098, 16 februari 2006):

"Het niet meedelen van stukken die de motieven bevatten die gekend moeten zijn om de bestreden beslissing te begrijpen in hoofde van de verzoekende partijen [moet] als een schending van de artikelen 2 en 3 van voornoemde wet van 29 juli 1991 worden aangemerkt."

Uiterst dringende noodzakelijkheid in de vakantiekamers

2007-08-20T09:09:00.000+02:00

De Raad van State is de standstillprocedure, zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, niet echt genegen (zie mijn vorige post "Arresten Raad van State").

Ook in zijn arrest van 24 juli 2007 (R.v.St., NV Fabricom GTI, nr. 173.662, 24 juli 2007) houdt de Raad het been stijf:

"dat indien de Raad van State moet beslissen of hij dergelijke rechtspleging - overigens uiterst summier geregeld - in het domein van de overheidsopdrachten dient toe te passen, hij versus de wetgever zou handelen indien hij de toegang tot die procedure zodanig zou vergemakkelijken dat ze als de gewone schorsingsprocedure in dat domein zou gaan gelden en evenzeer indien hij zou tegemoet komen aan de - ten overstaan van die spoedprocedure ongefundeerde - verwachting van de rechtzoekenden, dat in die uiterst dringende procedure in wezen op dezelfde wijze als in een annulatieprocedure de grond van de zaak reeds uitputtend kan worden behandeld en beslecht; dat de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid aldus slechts mag worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het artikel 21 bis van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren; dat aldus ook niet mag worden aanvaard dat voor de Raad van State de partijen zelf,- omzeggens bij overeenkomst -, de spoedprocedure als de te volgen procedure kiezen;"

In casu kon geen van de partijen aantonen dat de opdracht effectief paste binnen het kader van artikel 21bis (overheidsopdrachten die vallen onder de Europese aanmeldingsregels). Daarenboven moest de beslissing van de aanbestedende overheid nog ter goedkeuring voorgelegd worden aan de toezichthoudende overheid.

Vrije varianten binnen een duidelijk kader

2007-08-20T08:52:00.000+02:00

Artikel 16 van de wet van 24 december 1993 bepaalt op het einde dat de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten die door de inschrijvers voorgesteld werden in overweging kan nemen. Deze varianten moeten dan wel "de minimumvoorwaarden vervullen die in het bestek vermeld staan en aan de voor hun indiening gestelde eisen voldoen".

Het Waalse gewest schreef een overheidsopdracht uit voor het verwijderen en verwerken van baggerspecie. In het bestek vermeldde het Waalse gewest dat de inschrijvers vrije varianten konden voorstellen:

"Il est à signaler qu'une autre classification des produits de catégorie B au niveau de l'offre et des métrés du présent cahier spécial des charges peut être proposée en variante. Cependant la quantité globale maximum de ces produits à gérer durant une période de 365 jours de calendrier (235.000 m³/an) ne peut être modifiée."

In zijn arrest van 27 juli 2007 (R.v.St., SA Entreprises Jan De Nul, nr. 173.711, 27 juli 2007) oordeelde de Raad dat deze besteksbepaling, "qui se limite à énoncer que l'offre alternative doit garantir la fourniture d'une prestation quantitativement équivalente par rapport à celle faisant l'objet de l'appel d'offres, ne se distingue pas de la définition de l'objet du marché et ne peut être considérée comme énonçant les exigences minimales s'appliquant aux variantes libres et les modalités de leur soumission". De Raad oordeelde dat het middel van de verzoekende partij dat de vrije variante (die uiteindelijk de meest gunstige offerte bleek te zijn) onregelmatig was en dus niet kon beoordeeld worden.

De Raad zet de puntjes op de i:

Considérant que s'avère indifférente à ce propos la circonstance, alléguée par la partie intervenante, que toutes les sociétés auraient pu présenter une variante, l'objectif de la disposition en cause étant que les soumissionnaires soient tenus informés de la même manière sur les conditions minimales que doivent respecter les variantes pour qu'elles puissent être prises en considération par le pouvoir adjudicateur; qu'il s'agit d'une obligation de transparence visant à garantir le respect du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires;

Overheidsopdrachten tijdens de regeringsvorming

2007-08-14T10:35:00.000+02:00

Ook de tweede formatienota, die vorige week via de website van De Standaard en La Libre Belgique uitlekte, bevat weinig indicaties over de opties van de mogelijk toekomstige regering rond overheidsopdrachten.

De onderhandelaars erkennen het belang van een gedegen overheidsopdrachtenreglementering:

Aangezien België een land is van kleine en middelgrote ondernemingen, voert de regering een specifiek KMO-beleid. Ze moedigt starters aan, geeft KMO’s maximale groeikansen en ondersteunt de eigenheid van het zelfstandige ondernemerschap. Ze ondersteunt in het bijzonder de kmo’s door de verbetering van hun toegang tot overheidsopdrachten.

Tegelijk erkennen de partijen dat externe consultants (waaronder advocaten) door de overheid slechts kunnen worden aangeduid "met respect van de regelgeving inzake de overheidsopdrachten".

Inzage in adviezen van een advocaat

2007-07-31T10:40:00.000+02:00

De gemeente Waasmunster en één van haar inwoners zijn het niet eens over een rooilijnplan.

De Raad van State had eerder al een vorig plan vernietigd. De gemeente vroeg bij de voorbereiding van het nieuwe rooilijnplan het advies van een advocaat. Op basis van het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur vroeg de inwoner inzage in het advies van die advocaat. De gemeente weigerde, hierbij steunend op de uitzonderingsgrond voorzien in artikel 14, 4° ("de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid een eerlijk proces te verkrijgen") en 14, 5° ("de vertrouwelijkheid van het handelen van een instantie voorzover die vertrouwelijkheid noodzakelijk is voor de uitoefening van de administratieve handhaving, de uitvoering van een interne audit of de politieke besluitvorming"). De gemeente erkent "dat er weliswaar geen hangend rechtsgeding [bestaat ], maar de gemeenteraadsbeslissing (...) was een eerste beslissing in het kader van de regularisatie van de situatie na een vernietigingsarrest van de Raad van State en de kans is reëel dat nieuwe procedures worden gevoerd aangaande de wettigheid van de nog te treffen beslissingen".

De inwoner ging tegen deze weigeringsbeslissing in beroep bij de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur, die het beroep gegrond achtte en de gemeente beveelt inzage te verlenen in de gevraagde documenten.

Tegen deze beslissing stelt de gemeente Waasmunster een schorsingsberoep in bij de Raad van State.

De Raad van State aanvaardt in zijn arrest van 13 juli 2007 (R.v.St., Gemeente Waasmunster, nr. 173.526, 13 juli 2007) het bestaan van een nadeel in hoofde van de gemeente Waasmunster door de bestreden beslissing van de beroepsinstantie:

De openbaarmaking van vertrouwelijke briefwisseling in een aangelegenheid waarin reeds rechtsgedingen zijn gevoerd en waarin nieuwe rechtsgedingen niet uitgesloten en zelfs te verwachten zijn, kan in de mate dat zij de bewegingsruimte van de gemeente tijdens de verdere administratieve afhandeling van de zaak en in rechtsgedingen daaromtrent beïnvloedt, gezien worden als een nadeel dat de schorsing van het bevel tot openbaarmaking kan verantwoorden. Het is voorts ook duidelijk dat de vernietiging van het opgelegde bevel geen rechtsherstel kan opleveren.

De Raad vindt het ingeroepen nadeel echter niet ernstig:

aangezien de ernst van het nadeel verband houdt met de gevolgen van de bestreden beslissing. Daarvoor moet verzoekster aannemelijk maken dat de openbaarmaking van de stukken die de tweede tussenkomende partij opgevraagd heeft, haar voor problemen plaatst met betrekking tot haar verdere acties in de aangelegenheid waarmee de bestreden beslissing verband houdt. Zij duidt die problemen niet aan.

Dit arrest is interessant, omdat het aangeeft dat inzage in adviezen van advocaten, op een moment dat er nog geen rechtsgeding aanhangig is gemaakt, niet tot een ernstig nadeel voor de overheid kan leiden. Inzage in die adviezen moet dus mogelijk zijn.

Aanvechten van besteksbepalingen

2007-07-31T08:50:00.000+02:00

Een inschrijver die bij het opstellen van zijn offerte al merkt dat hij niet zal kunnen voldoen aan één van de selectiecriteria, kan een vermeend gebrek aan dit selectiecriterium niet eerst nuttig aanvechten op het moment dat hij de beslissing tot niet-selectie aanvecht.

In zijn arrest van 12 juli 2007 (R.v.St., NV Fortis Insurance Company, nr. 173.471, 12 juli 2007) oordeelde de Raad van State:

De bekritiseerde voorwaarde is verzoekende partij al bekend sedert haar inschrijving (...). In (...) haar inschrijving wordt voorts door haarzelf met zoveel woorden aangegeven dat zij niet voldoet aan die voorwaarde (...). Op dat ogenblik diende het voor verzoekende partij reeds duidelijk te zijn dat zij bij toepassing van die voorwaarde wellicht niet mocht worden geselecteerd, en stond haar nadeel - het niet kunnen deelnemen aan de mededinging voor de opdracht - reeds in voldoende mate vast. Zij heeft verkozen om toch een inschrijving in te dienen, zonder zich reeds in rechte te voorzien tegen een bepaling die haar duidelijk uitsloot van de opdracht en die zij in strijd achtte met de in het middel genoemde bepalingen. Als met de bestreden beslissing dat nadeel zich nu - definitief - en dringend manifesteert, heeft verzoekende partij dat aan haar eigen houding te wijten, nu ze het risico heeft geaccepteerd, dat de door haar in vraag gestelde - duidelijke - bepaling inzake de inschrijvingscapaciteit, die ze reeds drie maanden kende, toch zou worden toegepast. Het kan niet worden aangenomen dat dit nadeel nu nog in een schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt ingeroepen. Het risico op het dringend worden van het nadeel is tevoren reeds geaccepteerd en dat nadeel vloeit overigens niet rechtstreeks en alleen voort uit de bestreden beslissing, maar in wezen uit de betrokken bepaling van de selectieleidraad. Dergelijk nadeel wordt niet aanvaard als het in het artikel 17 bedoelde nadeel.

Update 29 augustus: zie ook het arrest nr. 173.795 (R.v.St., NV Fortis Corporate Insurane, nr. 173.795, 31 juli 2007)

Ervaring: een selectiecriterium en geen gunningscriterium

2007-07-31T08:36:00.000+02:00

De Stad Gent organiseert een algemene offerteaanvraag voor de bewaking van het administratief centrum en het stadhuis. Het bestek vermeldt ook "de ervaring in de sector, contractsspecifieke ervaring" als gunningscriterium. Voor dit criterium krijgen de zes inschrijvers allemaal het maximum van de punten, met telkens dezelfde commentaar: "Heeft een uitgebreid clienteel en ervaring in de sector en toont dit aan met de nodige referenties".

De Stad Gent gunt de opdracht aan de NV Cobelguard. Een andere inschrijver, NV G4S Security Services, dient tegen deze beslissing een beroep tot nietigverklaring in bij de Raad van State, waarbij zij als één van de middelen de schending van artikel 16 van de wet van 24 december 1993 aanvoert.

De Raad van State vernietigt de gunningsbeslissing (R.v.St., NV G4S Security Services, nr. 173.478, 12 juli 2007):

De wetgever heeft, in navolging van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, een onderscheid willen maken tussen, eensdeels, selectiecriteria, die de kandidaten of inschrijvers betreffen, onder meer inzake
hun bekwaamheid en, anderdeels, gunningscriteria, die de intrinsieke waarde van de offerte betreffen (zie de memorie van toelichting bij artikel 16 van de wet van 24 december 1993, Parl. St., Senaat, 1992-93, nr. 656/1,25).

Te dezen wordt “ervaring in de sector” als toetsingsgegeven in een gunningscriterium aangemerkt. Dit criterium betreft niet de intrinsieke waarde van de offerte, maar de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium, hetgeen de verwerende partij overigens niet als dusdanig betwist. Het is echter niet uit te sluiten dat ervaring en referenties die deze aantonen een gunningscriterium kunnen uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Te dezen blijkt niet dat de “ervaring in de sector”, in het licht van de aard van de opdracht, betrokken kan worden op de kwaliteit van de offertes. Die ervaring is reeds getoetst bij het onderzoek aan de hand van de selectiecriteria: inzake technische bekwaamheid werd de inschrijvers reeds gevraagd een lijst van referenties te geven aan de hand waarvan reeds werd gepeild naar de genoemde ervaring. Aldus valt dat gunningscriterium samen met een selectiecriterium. (...) Ten slotte is nergens in het bestek of in een ander stuk in het administratief dossier enige reden te vinden waarom te dezen de kwaliteit van de offertes, door de specificiteit van de opdracht, wezenlijk ook zou moeten worden bepaald aan de hand van bijzondere ervaringsgegevens door de inschrijvers te verstrekken.

Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat een gunningscriterium in het bestek is opgenomen waarin een gegeven is vervat dat een selectiecriterium vormt, namelijk de “ervaring in de sector”. De bestreden toewijzingsbeslissing die medeop grond van dat criterium is genomen, schendt het voornoemde artikel 16, nu niet vaststaat dat de laagste regelmatige offerte is gekozen. Het middel is dienvolgens in de besproken mate gegrond.

De sanctie bij belangenvermenging

2007-07-30T17:06:00.000+02:00

De broers Dirk en Johan Goossens waren aandeelhouder van het schoonmaakbedrijf NV GIA Cataro, dat onder andere voor de Stad Gent een aantal gebouwen schoonmaakt. Tussen de broers ontstaat er onenigheid. Dirk Goossens verlaat het bedrijf en begint als hoofd schoonmaakbeheer bij de dienst Facility Management van de Stad Gent. In die hoedanigheid stelt hij een algemene offerteaanvraag op voor het schoonmaken van stadsgebouwen. NV GIA Cataro maakt hiervoor een offerte over aan de Stad Gent, maar wordt niet weerhouden, onder andere omdat zij niet zou beschikken over een "Cleaning Quality Label"-certificaat. De opdracht wordt gegund aan twee andere inschrijvers.

GIA Cataro is het hiermee niet eens en vordert de vernietiging van deze beslissingen voor de Raad van State, wegens schending van artikel 10 van de wet van 24 december 1993, dat bepaalt:

§ 1. Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst verboden op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de gunning van en het toezicht op de uitvoering van een overheidsopdracht van zodra hij persoonlijk of via een tussenpersoon, belangen heeft in één van de inschrijvende ondernemingen.
§ 2. Dit belang wordt vermoed te bestaan :
1° zodra de ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander persoon belast met een openbare dienst, bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad. met een der inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;
2° (...).
§ 3. (...) Ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst die zich in een van de toestanden bevindt bedoeld in § 2, is gehouden zichzelf te wraken.

Volgens GIA Cataro had broer Dirk Goossens zichzelf moeten wraken. Vermits hij dit niet gedaan heeft, is de gunningsbeslissing, die gebaseerd was op het gunningsverslag van Goossens, in strijd met voormelde bepaling.

De Raad van State volgt de stelling van GIA Cataro (R.v.St., NV GIA Cataro, nr. 173.479, 12 juli 2007). Dirk Goossens had zich moeten wraken.

De Raad onderzoekt vervolgens de vraag welke sanctie aan die schending van de wet moet worden verbonden. Zij verwijst hiervoor naar het advies van de afdeling-Wetgeving bij het wetsontwerp dat uiteindelijk geleid heeft tot de wet van 24 december 1993 (Parl. St. Senaat, 1992-1993, nr. 656/1, p. 130). Hierin had de afdeling-Wetgeving aan de wetgever gesuggereerd om duidelijkheid te scheppen omtrent de gevolgen van de niet-naleving van artikel 10. De wetgever is hierop niet ingegaan en liet aan de rechter "de zorg over van appreciatie geval per geval".

De Raad van State oordeelde daarom:

Er mag worden aangenomen dat de miskenning van artikel 10 echter niet steeds moet leiden tot de nietigverklaring van de met miskenning van dat artikel genomen toewijzingsbeslissing of beslissing tot niet selectie, aangezien de wetgever, zoals gezien, tijdens de parlementaire bespreking van dit artikel de sanctionering overliet aan de appreciatie van de rechter.

Te dezen zijn voldoende redenen voorhanden om het middel gesteund op schending van artikel 10 wel gegrond te bevinden gelet op de omstandigheden waarin de beslissing tot stand kwam: op grond van een zonder meer gevolgd analytisch verslag waarbij de offerte van verzoekende partij niet werd geselecteerd, opgesteld door een ambtenaar die zich op grond van artikel 10 had moeten wraken, die de onderneming van verzoekende partij verliet wegens - alleszins- een andere visie over het menselijk aspect van de relaties werkgeverwerknemer en bedrijf-klanten waarbij verzoekende partij enkele maanden eerder, toen die ambtenaar nog niet bij verwerende partij werkzaam was, een gelijkaardige maar een kleinschalige opdracht, met volgens verzoekende partij dezelfde vereisten van kwalitatieve selectie, waaronder het CQL, waarover zij ook toen niet beschikte, verkreeg. Geen der partijen legt het bestek van die vorige opdracht voor zodat niet kan worden nagegaan of deze vereiste daarin inderdaad ook was opgenomen.

Gunningscriteria moeten duidelijk zijn!

2007-07-25T17:28:00.001+02:00

Zowel de Europese richtlijnen als de Belgische wetgeving geven aan de aanbestedende overheid een zekere appreciatiemarge en keuzevrijheid om gunningcriteria bij offerteaanvragen op te stellen.

In zijn arrest van 2 juli 2007 (R.v.St., SA Immo Max, nr. 173.072, 2 juli 2007) oordeelt de Raad dat de criteria moeten dienen om de "voordeligste regelmatige offerte" te identificeren. Een gunningscriterium "ne peut avoir pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché, ce qui serait le cas d’un critère vague, aléatoire et imprécis". Volgens de Raad moeten de gekozen criteria het non-discriminatiebeginsel respecten "ce qui implique qu’ils soient objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres".

In het kader van een offerteaanvraag voor een promotieovereenkomst voor de bouw van woningen, mag een criterium niet zijn de "prix de vente moyen hors TVA et par m² de plancher des appartements, hors terrain":

"qu’ainsi, la lecture des documents du marché ne permet pas de comprendre s’il s’agit, pour les soumissionnaires, de proposer un prix de vente bas ou élevé; qu’à défaut de préciser les attentes de la partie adverse quant à la manière la plus optimale pour les soumissionnaires de rencontrer ce critère d’attribution, les documents du marché confèrent à la partie adverse une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché et contreviennent au principe d’égalité entre les soumissionnaires ainsi qu’aux articles 16 de la loi du 24 décembre 1993 et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, les soumissionnaires ne pouvant déposer une offre en parfaite connaissance de cause;"

Kabeldistributie en het Europees (aanbestedings)recht

2007-07-24T13:16:00.001+02:00

In de lijn van de recente golf aan “inbestedingsarresten”, doet ook de Belgische Raad van State zijn duit in het zakje. In een recent arrest (R.v.St., SA Coditel Brabant, nr. 173.079, 3 juli 2007) (dat weliswaar drie jaren na de zitting geveld werd) stelt de Raad van State de volgende vraag aan het Hof van Justitie:

Kan een gemeente, zonder beroep te doen op de mededinging, lid worden van een coöperatieve vennootschap, waarvan de aandeelhouders enkel gemeenten zijn of verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales) met het oog op de overdracht van het beheer van haar teledistributienet in de wetenschap dat de vennootschap het essentiële deel van haar activiteiten realiseert met haar aandeelhouders en ter hunner ontlasting (“à leur décharge”) en dat de beslissingen over de vennootschap genomen worden door de raad van bestuur en door de sectorcomités binnen de grenzen aangegeven door de raad van bestuur, die statutaire organen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van de openbare overheden en waarvan deze de meerderheid vormen? Kan het aldus uitgeoefende toezicht (“maîtrise”), middels de statutaire organen, door alle coöperanten of door een deel van hen in het geval van exploitatiesectoren of –ondersectoren, op de beslissingen van de coöperatieve vennootschap beschouwd worden als hen toelatende om een toezicht op de vennootschap uit te oefenen zoals op haar eigen diensten? Moeten dit toezicht en deze controle door de leden individueel uitgeoefend worden of volstaat het dat dit gebeurt door de meerderheid van de aangesloten leden?

Begin 1969 tekenen Coditel en de gemeente Ukkel een overeenkomst “relative aux conditions d'utilisation du domaine communal pour l'installation et l'exploitation d'un réseau de télédistribution sur le territoire de la commune d’Uccle”. Eind oktober 1999 koopt de gemeente Ukkel het kabelnet over van Coditel voor iets minder dan 50 mio BEF (iets minder dan 1,25 mio EUR) zonder BTW.

Op hetzelfde moment beslist de gemeente Ukkel om de exploitatie van het kabelnet in concessie te geven. Coditel dient voor deze concessie een offerte in. Op vraag van de gemeente Ukkel bevestigt zij daarnaast dat zij bereid is om het kabelnet over te nemen voor 1,5 mia BEF (37 mio EUR).

In mei 2000 beslist de gemeente Ukkel om af te zien van het in concessie van het kabelnet en zich “te oriënteren naar de verkoop van het net”. Een bestek wordt hiertoe opgesteld. Coditel biedt in oktober 2000 750 mio BEF (18,6 mio EUR) voor het kabelnet.

Eind november beslist de gemeente Ukkel om het kabelnet niet te verkopen omdat “dans ces conditions la vente du réseau ne constituerait pas un acte de bonne gestion, soucieuse des deniers communaux”. Tijdens dezelfde gemeenteraad beslist Ukkel echter om aan te sluiten bij de coöperatieve vennootschap Brutele met een inbreng van het kabelnet in het kapitaal van Brutele.

Coditel dient een verzoek tot nietigverklaring in tegen deze beslissing (en andere hiermee verband houdende beslissingen). Coditel meent dat de beginselen van niet-discriminatie en in mededinging stellen niet gerespecteerd zijn.

De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat de toetredingsbeslissing van de gemeente Ukkel uiteindelijk toch moet gekwalificeerd worden als een concessie van openbare dienst omdat “malgré les termes ambigus utilisés, la commune d’Uccle reste propriétaire de son réseau”. Daarenboven ontvangt de gemeente jaarlijks vergoedingen van Brutélé die in verhouding staan tot het aantal abonnees op het grondgebied van de gemeente. Volgens de Raad zijn weliswaar de regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing, maar in ieder geval wel “les règles fondamentales du droit communautaire primaire en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté”. Hij verwijst hiervoor naar het arrest-Telaustria.

De Raad beslist wel dat Ukkel kon beslissen om haar netwerk niet te verkopen en om een andere oplossing te zoeken. Echter, de Raad meent dat de gemeente niet “sans appel à la concurrence ni examen comparatif des offres en présence, retenir directement et immédiatement la formule de l’affiliation à la S.C. BRUTELE alors que l’opération s’apparente à une concession de service et en constitue même une au sens du droit communautaire”.

Volgens de Raad moest de gemeente “pour satisfaire aux exigences du droit communautaire, faire appel à la concurrence en vue d’examiner si la concession de son service de télédistribution à la société requérante ou à d’autres opérateurs économiques ne constituait pas une alternative plus avantageuse que celle finalement retenue”.

Vervolgens maakt de Raad een vreemde wending in haar redenering. Hoewel zij vaststelt dat het hier in casu gaat om een concessie van openbare dienst, waarop de algemene principes van het Europees recht van toepassing zijn, verwijst zij naar het Teckal-arrest van 18 november 1999 en het Telaustria-arrest van 7 december 2000. Hij onderzoekt of “le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par le pouvoir concédant soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et, d’autre part, que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.”

De Raad besluit:

Considérant qu’au vu de ces éléments le Conseil d’Etat est enclin à considérer que le premier moyen est fondé; qu’il estime toutefois ne pas être suffisamment éclairé par la jurisprudence de la Cour de Justice pour se prononcer définitivement sur l’existence d’une exception aux règles et principes susmentionnés du droit communautaire primaire dans le cas d’espèce; qu’avant de statuer sur le moyen, dans un souci d’unité dans l’application du droit communautaire, il y a lieu de poser à la Cour de Justice des Communautés européennes la question préjudicielle figurant au dispositif du présent arrêt.

Dit arrest roept heel wat vragen op.

In de eerste plaats is het zeer betreurenswaardig dat de Raad na de zitting van 13 oktober 2004 er bijna drie jaar over doet om tot een arrest te komen.

Daarnaast wekt het verwondering dat de Raad intussen geen rekening lijkt te houden met nieuwere rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei, en vooral Auroux) .

Tenslotte stelt zich de vraag waarom de Raad op basis van de vaststelling dat de beginselen van niet-discriminatie en transparantie geschonden waren door de gemeente Ukkel toch nog een zeer vage, maar tegelijk gewrochten prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.

Beoordeling van abnormale prijzen

2007-07-24T10:32:00.000+02:00

Artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 regelt de werkwijze die een aanbestedende overheid moet volgen wanneer een inschrijver abnormale prijzen voorstel.

Overeenkomstig § 3 moet de aanbestedende overheid, vooraleer zij een offerte als onregelmatig afwijst wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen, de inschrijver vragen om hierover de nodige verantwoordingen te geven. De overheid kan bij het beoordelen van de abnormaliteit van de prijzen rekening houden met "objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of produktieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het produkt, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt".

Enkel in geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken wordt bovendien elke offerte waarvan het bedrag minstens vijftien pct. onder het gemiddelde bedrag van de door gegadigden ingediende offertes ligt beschouwd als een offerte waarvan het eventueel abnormale karakter van de prijs moet nagezien worden door de aanbestedende overheid.

In zijn arrest van 3 juli 2007 (R.v.St., NV ISS, nr. 173.125, 3 juli 2007) oordeelt de Raad van State dat artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 niet zomaar per analogie kan worden toegepast op overheidsopdrachten voor dienstverlening:

"Verwerende partij past blijkbaar per analogie de bepaling toe inzake abnormale prijzen van artikel 110, § 4, van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996. Die bepaling regelt echter enkel aanbestedingen van werken en niet een offerte-aanvraag voor diensten die te dezen voorhanden is. Ongeacht de vraag of in rechte gevolgen zouden moeten worden verbonden aan deze werkwijze inzake prijsonderzoek, kan in de huidige stand van de procedure worden volstaan vast te stellen dat alle inschrijvers, en zekerlijk ook verzoekende partij in niet
geringe mate, “abnormale” prijzen hebben opgegeven."

Ken je wet...

2007-07-23T18:22:00.000+02:00

Hoewel de wet van 24 december 1993 zowel de "algemene" overheidsopdrachten als de overheidsopdrachten in de sectoren van de nutsvoorzieningen regelt, is deze wet door twee verschillende koninklijke besluiten verder uitgewerkt. Het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken regelt de "algemene overheidsopdrachten". Het koninklijk besluit van 10 januari 1996 regelt de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten.

In het arrest-JSML (R.v.St., SPRL J.S.M.L., nr. 173.078, 3 juli 2007) blijkt pijnlijk duidelijk dat het belangrijk is te weten op basis van welk koninklijk besluit een opdracht gegund wordt.

Overheidsopdrachten en het auteursrecht

2007-07-23T17:49:00.000+02:00

Naar aanleiding van de de herinrichting van het Béco-Dok wou de Haven van Brussel aangepaste signalisatie aanbrengen.

Hiervoor schreef hij in 1998 een overheidsopdracht uit voor een signalisatieprogramma (type van signalisatie, inplantingsplaats, werkschema, ...). Deze opdracht werd gegund aan de NV EO Design Partners, die de opdracht ook uitvoert en factureert aan de Haven van Brussel.

Eind 2002 schrijft de Haven een nieuwe opdracht uit voor een "mission d’étude et d’assistance technique ayant pour but la réalisation d’une signalétique situationnelle, intégrée dans le domaine portuaire et sur base de concepts établis précédemment". Drie inschrijvers, waaronder NV EO Design Partners, dienen een offerte met prijsopgave in.

De Haven van Brussel beslist in juli 2003 de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver. NV EO Design Partners vordert daarop voor de Raad van State de vernietiging van de gunningsbeslissing op basis van één middel, afgeleid uit de schending van de Auteurswet van 1994 omdat deze wet zich verzet tegen de reproductie van een auteursrechtelijk bescherm werk, zoals plannen en tekeningen, zonder de toelating van de auteur. "D’une part, la partie adverse a pris une mesure qui porte atteinte à son droit exclusif de reproduction en l’absence d’autorisation écrite et préalable de sa part, et, d’autre part, la partie adverse ne cache pas son intention de réaliser une oeuvre dérivée de celle réalisée précédemment par la requérante sans autorisation écrite et préalable, portant de la sorte atteinte à son droit d’adaptation. En prenant l’acte attaqué, la partie adverse prend une décision
qui porte atteinte au droit moral à l’intégrité de son oeuvre car l’adaptation de l’oeuvre implique nécessairement son altération. La cession de ses droits d’auteurs en faveur de la partie adverse n’existe pas."

De Raad van State verwerpt het beroep omdat het middel gebaseerd is op een vermeende schending van een subjectief recht, waarover de Raad van State niet kan oordelen (R.v.St., NV EO Design Partners, nr. 173.073, 2 juli 2007):

"Considérant que la contestation soulevée dans le moyen unique a trait à la propriété intellectuelle des plans et dessins annexés au cahier spécial des charges; que la requérante entend par ce moyen obtenir l’annulation de la décision attaquée pour violation de ses droits patrimoniaux intellectuels; que le moyen a ainsi pour objet véritable et direct la protection des droits intellectuels qu’elle prétend siens et que la partie adverse aurait violés en permettant l’exploitation, la diffusion ou l’adaptation; que le Conseil d'Etat est incompétent pour connaître d'un moyen invoquant la violation de droits civils; que l’exception doit être accueillie;"