Verplichte bekendmaking van geplaatste opdrachten

In een Omzendbrief van 25 juni 2008 herhaalde premier Leterme aan de aanbestedende overheden dat een aankondiging van geplaatste opdracht vereist is indien de raming van de opdracht de Europese drempel bereikt, ook als is het bedrag van de goed te keuren offerte lager dan deze drempel. Omgekeerd is geen aankondiging van geplaatste opdracht vereist indien de raming van de opdracht beneden de Europese drempel blijft, zelfs indien het bedrag van de goed te keuren offerte hoger is dan deze drempel.

Europese instellingen en overheidsopdrachten

In antwoord op een schriftelijke vraag van EP-lid Van Buitenen stelde de Europese Commissie dat de Richtlijn 2004/18/EG niet geldt voor de communautaire instellingen. De communautaire instellingen zijn wel gebonden door de regelgeving inzake overheidsopdrachten in titel V van het Financieel Reglement waarin de bepalingen van de richtlijn worden herhaald.

Een verhoogde boeteclausule in het bestek is toegestaan

In een arrest van het Hof van Cassatie van 15 mei 2008 stond de vraag centraal in welke mate de aanbestedende overheid de toepassing van een verhoogde boeteclausule in het bestek uitdrukkelijk moest motiveren. Volgens artikel 3, § 1, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, zijn de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV) toepasselijk op alle overheidsopdrachten met een geraamd bedrag, zonder BTW, gelijk aan of hoger dan 22.000 EUR. De lijst van de bepalingen van de AAV waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek worden bepaald. Bovendien moeten de afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 en 41 van de AAV uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek, behalve wat de opdrachten voor aanneming van financiële diensten en verzekeringsdiensten.

De verhoogde boeteclausule die de aanbestedende overheid - eiseres in cassatie - toepaste in het bestek, week af van artikel 66 van de AAV zonder dat deze afwijking uitdrukkelijk in het bestek werd gemotiveerd. Overeenkomstig artikel 66, § 1, 2°, van de AAV moeten de boeten wegens laattijdige uitvoering worden berekend naar rata van 0,07 percent van de kalenderdag vertraging, met een maximum van 5 percent van de aannemingsprijs.

Zowel de rechter in eerste aanleg als het hof van beroep van Antwerpen oordeelden dat het bestek niet aan de voorwaarden van artikel 3 van het KB van 26 september 1996 voldeed door de verhoogde boeteclausule louter te verantwoorden met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht en door te bepalen dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leveranciers.

Volgens de aanbestedende overheid moest deze motivering, in tegenstelling tot de eerste rechter en het hof van beroep, niet uitdrukkelijk in het bestek worden vermeld aangezien deze motivering uit het administratief dossier blijkt en door de eiseres in conclusie werd toegelicht. Afwijkingen van artikel 66 van de AAV, moeten volgens de overheid bovendien niet uitdrukkelijk worden gemotiveerd, aangezien artikel 66 van de AAV niet behoort tot de artikelen opgesomd in artikel 3 van het KB van 26 september 1996.

Het Hof van Cassatie volgde de stelling van de aanbestedende overheid. Een rechter, die moet oordelen over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de AAV moet nagaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. De rechter vermag daarbij volgens het Hof van Cassatie ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking nemen, dan deze waarvan het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek.

Bij de beoordeling van de regelmatigheid van de afwijking van een artikel van het AAV, waarvoor geen uitdrukkelijke motivering is opgelegd, moet de rechter volgens het Hof van Cassatie derhalve ook met andere motieven rekening houden dan diegene die uitdrukkelijk in het bestek zijn vermeld. Appelrechters die bij de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking op een dergelijk artikel van de AAV (zoals artikel 66 van de AAV), enkel de motieven in aanmerking hebben genomen die in het bestek werden uitgedrukt schenden volgens het Hof van Cassatie immers artikel 3, § 1, van het KB van 26 september 1996.

Nieuwe standstill bepaling(en) in de (oude) overheidsopdrachtenwet

De wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (II) voorziet in de vervanging van §§ 1 en 2 van artikel 21bis van de wet van de (oude) overheidsopdrachtenwet. Bovendien voorziet de wet van 8 juni 2008 in gelijkaardige bepalingen voor de nutsectoren. Zo zullen ook privé-bedrijven binnen deze sectoren voortaan gehouden zijn een stand still regeling in acht te nemen. De overheidsbedrijven binnen de nutsectoren zullen verplicht zijn de toepasselijke standstill voorschriften in acht nemen, indien de opdrachten de Europese drempelbedragen bereiken en de opdrachten geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst. Dit is een belangrijke uitbreiding van de rechtsbescherming van de inschrijvers op opdrachten gegund binnen de nutsectoren. De Belgische wetgever komt hierdoor beter tegemoet aan de vereisten gesteld door de rechtbeschermingsrichtlijn van 21 december 1989 inzake overheidsopdrachten.

De wijzigingen die de wet van 8 juni 2008 aan artikel 21bis van de overheidsopdrachtenwet zal aanbrengen, zijn de volgende:

• de concessie voor openbare werken wordt voortaan uitdrukkelijk onder het toepassingsgebied van artikel 21 bis gebracht;


• de aanbestedende overheid moet voortaan de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning onverwijld per telefax of via elektronische middelen aan de betrokken inschrijver of kandidaat meedelen. Dezelfde dag moet deze mededeling door de aanbestedende overheid bij een ter post aangetekende brief worden bevestigd;


• de standstill termijn bedraagt voortaan 15 dagen vanaf de dag die volgt op de datum van verzending per telefax of via elektronische middelen van de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning. De aanbestedende overheid kan deze termijn niet langer zelf bepalen;


• de uitzonderingsgronden bepaald in artikel 21bis § 2, derde lid zijn niet langer van toepassing. Dit impliceert onder meer dat de aanbestedende overheid met betrekking tot opdrachten inzake landsverdediging, als bedoeld in artikel 296 § 1, b) van het EG-verdrag voortaan de stand still regeling in acht zal moeten nemen;

De wet van 8 juni 2008 voegt voor de nutsectoren een nieuw artikel 41sexies en een nieuw artikel 62bis in de (oude) overheidsopdrachtenwet in. De standstill regeling van deze twee bepalingen is gelijkaardig met die van artikel 21bis van de wet. Het behouden § 3 van artikel 21bis betreffende de niet-mededeling van vertrouwelijke informatie maakt de wet van 8 juni 2008 ook van toepassing op de nutsectoren.

De wet van 8 juni 2008 is nog niet in werking getreden. De Koning stelt de datum van de inwerkingtreding vast. Ook de wet van 16 juni 2006, die zoals de wet van 8 juni 2008 in voorschriften voorziet met betrekking tot de stand still termijn, is nog niet in werking. Beide wetten wijzigen de oude overheidsopdrachtenwet, waarvan de opheffing voorzien werd door de wet van 15 juni 2006 (die ook nog niet in werking is getreden). Het is afwachten hoe de wetgever deze verschillende wetten op elkaar zal afstemmen.