Overmacht bij de uitvoering van overheidsopdrachten

Artikel 16, § 3, van het koninklijk besluit van 10 augustus 1977 bepaalde dat de aannemer die feiten vaststelt die de goede gang van de uitvoering van een overheidsopdracht zouden kunnen verstoren en waardoor hij een verlenging van de uitvoeringstermijn kan vragen, deze feiten zo snel mogelijk aan de aanbestedende overheid moet meedelen. In tegenstelling tot de Franstalige tekst (waarin die bepaling niet voorkwam), bepaalde de Nederlandstalige tekst dat deze melding “schriftelijk” diende te gebeuren. Klachten en verzoeken die niet ten gepasten tijde zijn kenbaar gemaakt aan de aanbestedende overheid zijn niet ontvankelijk.

Een gelijkaardige tekst is opgenomen in artikel 16, § 3, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van 26 september 1996.

Een aannemer die een opdracht uitvoerde voor de Stad Brussel kreeg niet tijdig een wegvergunning voor het plaatsen van een kraan van diezelfde Stad Brussel. Hij maakte hiervan melding en beriep zich op het artikel 16, § 3. Het Hof van Beroep van Brussel gaf hem gelijk. De Stad Brussel tekende tegen dit arrest cassatieberoep aan.

In zijn arrest van 21 september 2007 oordeelde het Hof van Cassatie (Cass. 21 september 2007 (Stad Brussel / Valens), C.05/0590.F/1):

"Cette disposition n'impose toutefois aucune forme ou condition relative audit écrit.

Cette dénonciation peut dès lors être faite dans les procès-verbaux de chantier.

En considérant que la défenderesse "a signalé à diverses reprises à l'administration le retard mis par la ville de Bruxelles à délivrer l'autorisation sollicitée" et "que les informations résultent des mentions portées sur les procès-verbaux de chantier des 13, 20 et 27 mars 1991", l'arrrêt justifie légalement sa décision que "ces mentions valent dénonciation de la circonstance qui perturbait l'exécution normale du marché"."

De invloed van een milieuvergunning op een overheidsopdracht

Het decreet van 19 mei 2006 houdende diverse bepalingen inzake leefmilieu en energie wijzigt onder andere artikel 5 van het decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning. Deze (door het bedrijfsleven fel gecontesteerde) wijziging houdt in dat een stedenbouwkundige vergunning slechts uitvoerbaar is nadat een ‘definitieve’ milieuvergunning is verkregen. En een milieuvergunning is pas ‘definitief’ indien (i) er geen administratief beroep meer mogelijk is bij een vergunningverlenende overheid en (ii) indien de termijn voor de indiening van een beroepsprocedure met vordering tot schorsing en/of vernietiging bij de Raad van State is verstreken, of, indien een verzoek tot schorsing is ingediend, vanaf de uitspraak van de Raad van State tot afwijzing van de vordering.

Hoewel de Vlaamse meerderheid deze wijziging opnieuw wil veranderen in de zin dat een vergunning definitief is zodra de administratieve overheid in laatste aanleg heeft beslist, hebben dezelfde volksvertegenwoordigers een resolutie ingediend die deze nieuwe wijziging niet toepast op overheidsopdrachten uitgeschreven door het Vlaams Gewest.

Deze overheidsopdrachten zouden niet uitgevoerd mogen worden zolang er nog een schorsingsprocedure loopt en het risico op een schorsing van de vergunning reëel is.

"voor die werken die grote juridische, sociale of ecologische risico’s met zich mee kunnen brengen en die onomkeerbare situaties kunnen doen ontstaan met grote budgettaire gevolgen, pas de gunning of het bevel tot aanvang te verlenen als er redelijkerwijze duidelijkheid bestaat over het uitblijven van schorsingsverzoeken bij de Raad van State of – indien zulke verzoeken zijn ingediend of worden verwacht – over het afwijzen daarvan"

Invloed van de vakantiedagen op de uitvoeringstermijn

Artikel 52, § 3, 1°, derde lid, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden (zoals vastgesteld bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken) bepaalt dat wanneer de leveringstermijn in werkdagen is gesteld, de betaalde jaarlijkse vakantiedagen en de inhaalrustdagen (bepaald in een CAO) niet als zodanig gelden.

Hieruit kan niet afgeleid worden dat een aanbestedende overheid met de jaarlijkse vakantie van een inschrijver dient rekening te houden bij de beoordeling van de regelmatigheid van de offerte. Daarenboven geldt de regel niet wanneer de leveringstermijn een gunningscriterium is:

"que, d’une part, cette disposition, concerne non pas l’examen de la régularité des offres mais bien l’exécution du marché; qu’il s’ensuit que, pour l’examen de la régularité des offres, le pouvoir adjudicateur ne doit pas tenir compte des congés annuels futurs des soumissionnaires; que, d’autre part, la prise en compte des congés annuels de l’entreprise du fournisseur ne s’applique pas lorsque les délais d’exécution constituent, par ailleurs, un critère d’attribution ainsi que le prévoit expressément l’article 52, § 3, 1°, al. 3; que tel est le cas en l’espèce; qu’enfin, la demanderesse a, dans son offre, fixé son délai de date à date, ce qui implique à première vue qu’elle a pris en compte les éventuels congés annuels qui interviendraient dans ce délai, le principe d’un tel délai étant de prendre en considération tous les jours du délai, aussi bien les jours ouvrables que les jours non ouvrables;"

(R.v.St., SARL Afrique Editions, nr. 175.263, 2 oktober 2007)

Punten en woorden

De VDAB schrijft een algemene offerteaanvraag uit met als voorwerp “de begeleiding en competentieversterking van niet werkende werkzoekenden behorende tot de 4 prioritaire kansengroepen zoals bepaald in de VDAB-beheersovereenkomst”. Er zijn tien inschrijvers.

De verzoekende partij tekent onder meer een perceel I-C in. Op 3 september 2007 stelt de VDAB VZW Groep Intro in kennis van het feit dat ze geen gunstig gevolg kan geven aan de offerte. De opdracht wordt gegund aan de Stad Gent, de VZW Job & co CBW en de VZW Oranje.

VZW Groep Intro voert voor de Raad van State aan dat aan de geselecteerde partij een foutieve quotering gegeven zijn. In de motivering bij de gunning wordt bij de geselecteerde inschrijver vermeld: “De medewerkers beschikken verder gemiddeld over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring op vlak van bemiddeling van werkzoekenden uit de kansenroepen”. Hierbij worden 10 punten (op 10) toegekend.” Volgens de verzoekende partij komen de punten (10/10) niet overeen met de bewoordingen van de motivering (“voldoende deskundigheid”).

De verwerende partij geeft toe dat de puntentoekenning en de motivering voor subcriterium maar merkt op dat de motivering berust op een "materiële vergissing" en de puntentoekenning van 10 punten aan de tussenkomende partij terecht is gebeurd, ondanks de motivering.

De Raad van State aanvaardt die “materiële vergissing” niet (R.v.St., VZW Groep Intro, nr. 175.027, 27 september 2007):

“Haar verweer, dat slechts een materiële vergissing voorhanden was, die bij een overdoen van de evaluatieprocedure meteen zou kunnen worden rechtgezet zonder dat de uitslag van de procedure zou zijn gewijzigd, lijkt niet te voldoen. Integendeel is uit de behandeling van de zaak gebleken dat ook de evaluatie van de verzoekende partij niet op deugdelijke grond steunt, zowel inzake motivering als puntentoekenning. De bestreden beslissing lijkt aldus te steunen op ondeugdelijke motieven, hetgeen volstaat om die beslissing in de huidige stand van de procedure als niet rechtmatig aan te merken en in zoverre het middel ernstig te bevinden.”

Moerman, Aernoudt en de Ombudsman in het licht van de wetgeving inzake overheidsopdrachten

Het Rapport van de Vlaamse Ombudsman, die de aanleiding was voor het ontslag van Minister Moerman, is - uiteraard - ook voor deze blog interessant.

1. Voor de Ombudsman staat het vast dat de overeenkomst tussen Public Business Services onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten valt:
- "Elke overeenkomst tussen een aan de overheidsopdrachtwetgeving onderworpen overheid en een derde die betrekking heeft op het verrichten van diensten, in beginsel onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten [valt]. In dit geval is het voorwerp van de overeenkomst "de uitvoering van diensten inzake strategische beleidondersteuning" en het gaat duidelijk om een categorie van diensten die niet aan het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten is onttrokken. Bijgevolg gaat het om een opdracht van dienstverlening die in overeenstemming met de wetgeving overheidsopdrachten moet worden gegund."
- De opdracht is steeds als een overheidsopdracht beschouwd (beschrijving in het bestek, briefwisseling met de Vlaamse Ombudsman);
- De overeenkomst is niet vermeld in een antwoord op een schriftelijke vraag over het aantal consultancy-opdrachten van kabinetten, maar evenmin komt Public Business Services voor op de lijst van de leden van het kabinet-Moerman.

2. De gunning aan Public Business Services was volgens de Vlaamse Ombudsdienst onregelmatig. De Dienst geeft evenwel niet aan waarom de gunning onregelmatig zou zijn. Wel stelt de Ombudsdienst vast dat er nooit een gunningverslag is opgesteld, waaruit zou kunnen blijken hoe de gunningcriteria toegepast zijn op de offerte van PBS. Tot slot vindt de Ombudsdienst dat artikel 78 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 met voeten werd getreden omdat de heer Serraes "actief bij de voorbereiding van het gunningdossier betrokken was, én een deel van de gegunde opdracht heeft uitgevoerd".

3. "Het beroep op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking overeenkomstig artikel 17, § 2, 1°, van de Overheidsopdrachtenwet en artikel 120 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 is bij de betreffende gunning niet mogelijk door de mogelijkheid van een verlenging van de overeenkomst te voorzien én doordat van die mogelijkheid gebruik is gemaakt, omdat het maximaal goed te keuren bedrag van 67.000 euro dan is overschreden. Men houdt dus rekening met de gehele looptijd van de opdracht (R.v.St., nr. 144.276, Garage De Wolf, 10 mei 2005). Door de verlenging wordt het maximumbedrag voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure overschreden. De gevoerde procedure kan dan ook geen rechtvaardiging bieden voor de prestaties die het bedrag van 67.000 euro exclusief BTW te boven gaan."

Vernieuwing van concessies zonder voorafgaande procedure

Italië wenst het aantal verkoopspunten voor paardenweddenschappen te verhogen. Niettemin besliste de Italiaanse Republiek om de 329 bestaande concessies te behouden en te verlengen, zonder hiervoor een nieuwe procedure te starten. De Europese Commissie ging daartegen in beroep en het Hof van Justitie volgde de redenering van de Europese Commissie.

Concessies voor openbare diensten ("een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs", zie artikel 1, lid 4, Richtlijn 2004/18/EG) vallen niet onder de Europese regelgeving inzake overheidsopdrachten (Parking Brixen, C-458/03 en Buchhändler‑Vereinigung, C-358/00).

Dit neemt niet weg dat de overheidsinstanties die deze concessies toekennen de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder, in acht moeten nemen (Arresten Telaustria en Telefonadress, Coname en Parking Brixen). De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden een transparantieverplichting waardoor aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

Het Hof onderzocht verder of de hernieuwing van de oude concessies zonder transparante procedure of mededinging toelaatbaar is op grond van de in de artikelen 45 EG en 46 EG uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen of, in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang (arrest Gambelli en arrest Placanica). De rechtspraak aanvaardt inderdaad een aantal dwingende redenen van algemeen belang, zoals doelstellingen van consumentenbescherming, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, alsmede het voorkomen van maatschappelijke problemen in het algemeen.

Het Hof stelt vast dat Italië geen zulke uitzonderingsgronden heeft ingeroepen (H.v.J., Commissie / Italië, C-260/04).

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten

Na een aanbestedingsprocedure sloot de Duitse bondstaat Niedersachsen in de herfst van 2003 een overeenkomst voor de ruwbouw van de gevangenis Göttingen‑Rosdorf voor een bedrag van 8 493 331 EUR bij de (intussen failliete) Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG. In het contract was een “overeenkomst inzake de naleving van de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten bij de uitvoering van de werken” opgenomen, waarbij de opdrachtnemer zich verplichte om zijn werknemers uit te betalen in overeenstemming met de vigerende CAO en om deze verplichting ook aan zijn onderaannemers op te leggen.

Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG deed een beroep op de diensten van de vennootschap PKZ Pracownie Konserwacji Zabytkow sp. zoo., gevestigd te Tarnow (Polen) met bijkantoor te Wedemark (Duitsland), als onderaannemer. Deze Poolse vennootschap bleek op de bouwplaats van de gevangenis echter Poolse arbeiders te werk te stellen tegen een lager dan het in de toepasselijke cao vastgestelde loon.

Niedersachsen zegde daarom de overeenkomst met Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG op en eiste een boete op.

Het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn conclusie van 20 september 2007 oordeelt advocaat-generaal Bot dat het toepasselijke Landesvergabegesetz het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit naleeft en dus geen onderscheid maakt tussen Duitse of Poolse dienstverleners door het opleggen van de verplichting om zich te houden aan de minimumlonen die van toepassing zijn op de plaats waar het werk wordt verricht.

Verder stelt hij:

“[T]erwijl een overheidsbestelling vooral is gericht op het voorzien in een welbepaalde behoefte van het bestuur ter zake van werken, diensten of leveringen van goederen, het plaatsen van een overheidsopdracht ook het voorzien in andere behoeften van algemeen belang, bijvoorbeeld inzake milieubeleid of, zoals in de onderhavige zaak, op sociaal gebied mogelijk maakt.

Het Hof heeft reeds de mogelijkheid erkend om sociale eisen in overheidsopdrachten te integreren; deze mogelijkheid is thans in richtlijn 2004/18 verankerd. Deze richtlijn bevat een artikel 26, met het opschrift “Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” (“De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”)

Voor zover de voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht die verband houdt met het minimumloon van de werknemers zoals vastgesteld in de omstreden bepalingen van het Landesvergabegesetz, het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit en ook het beginsel van de transparantie in acht neemt, moet zij mijns inziens in overeenstemming met het gemeenschapsrecht worden geacht.”

Nederland: Aanbestedingsplicht ziekenhuizen

Mijn Nederlandse kantoorgenoten publiceren geregeld een Nieuwsflash Aanbestedingen. Inschrijven hierop kan via deze link.

In het laatste nummer bespreken zij recente rechtspraak over de aanbestedingsplicht van ziekenhuizen. Deze rechtspraak kan ook in België belangrijk zijn. De integrale tekst van de Nieuwsflash vindt u hieronder

"In een vorige Nieuwsflash Aanbesteding (nummer 21) berichtten wij u dat de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch over de aanbestedingsplicht van het Amphia Ziekenhuis heeft vernietigd. De Hoge Raad heeft de Amphia-zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem om opnieuw te laten beoordelen of het Amphia Ziekenhuis voldoet aan de voorwaarden om aangemerkt te worden als aanbestedende dienst.

Op 17 augustus jl. heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht zich uitgelaten over de aanbestedingsplicht van een ander ziekenhuis, namelijk het Antonius Ziekenhuis te Nieuwegein.

Concreet waren de feiten in de Antonius-zaak als volgt. Het Antonius ziekenhuis was in kort geding gedagvaard door P1 Holding B.V. P1 is een onderneming die zich bezighoudt met de realisatie, exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages. P1 was geïnteresseerd in de uitbreiding van de parkeerfaciliteiten door het Sint Antonius Ziekenhuis, maar kreeg medio april 2007 te horen dat het Antonius Ziekenhuis onderhands een overeenkomst heeft gesloten met Q-Park voor de realisatie en exploitatie van een parkeergarage. P1 is van mening dat het Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst is en met het sluiten van de overeenkomst met Q-park de Europese aanbestedingsregels en –beginselen heeft geschonden.

De Voorzieningenrechter buigt zich over de vraag of het Antonius Ziekenhuis een aanbestedende dienst is. Om aangemerkt te worden als aanbestedende dienst dient het Antonius Ziekenhuis aan de volgende twee voorwaarden te voldoen:
1. de activiteiten van het Antonius Ziekenhuis zijn van niet-commerciële aard; en
2. het Antonius Ziekenhuis is in sterke mate afhankelijk van de overheid door financiering of toezicht op haar beheer.

De Voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het Antonius Ziekenhuis geen aanbestedende dienst is omdat het niet voldoet aan de tweede genoemde voorwaarde. Ten eerste is volgens de Voorzieningenrechter geen sprake van afhankelijkheid van de overheid door financiering omdat het Antonius Ziekenhuis specifieke tegenprestaties verricht voor het verkrijgen van de financiering. Deze overweging sluit aan bij die van de Hoge Raad in de Amphia-zaak dat wanneer specifieke tegenprestaties worden verricht tegenover het verstrekken van financiering dit geen afhankelijkheid van de overheid door financiering schept.

Ten tweede kan volgens de Voorzieningenrechter evenmin van afhankelijkheid van de overheid door toezicht op beheer worden gesproken. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (Commissie/Frankrijk; C-237/99) overweegt de Voorzieningenrechter dat het toezicht zodanig moet zijn dat het de staat of een andere aanbestedende dienst in staat stelt invloed uit te oefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van overheidsopdrachten. Dat hiervan sprake is bij een opdracht als de onderhavige opdracht met betrekking tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage, is onvoldoende aannemelijk. Zonder te beoordelen of aan de eerste voorwaarde zou worden voldaan (activiteiten van niet-commerciële aard) concludeert de Voorzieningenrechter dat het Antonius Ziekenhuis geen aanbestedende dienst en dus aanbestedingsplichtig is.

Beknopt commentaar

Met deze uitspraak heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht een voorschot genomen op de behandeling van de Amphia-zaak door het gerechtshof Arnhem door zich, in tegenstelling tot de Hoge Raad, uit te laten over het toezicht op het beheer van algemene ziekenhuizen. Mocht in de Amphia-zaak (door het gerechtshof Arnhem) tot eenzelfde conclusie worden gekomen dan lijkt de aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen, voor zover deze er al was, steeds verder uit beeld te verdwijnen."

Liberalisering van de postmarkt en de inbestedingsvraag

Europa heeft met de richtlijn 97/67 (gewijzigd bij richtlijn 2002/39/EG) de postmarkt geliberaliseerd en tegelijk een minimumpostdienst uitgewerkt. Voor die dienst kan een monopolie blijven bestaan. Volgens de richtlijn zijn postdiensten diensten die bestaan in het ophalen, het sorteren, het vervoeren en het bestellen van postzendingen. Onder “universele dienst” verstaat men het recht dat inhoudt “dat op alle punten van het grondgebied permanent postdiensten van een bepaalde kwaliteit worden aangeboden tegen prijzen die voor alle gebruikers betaalbaar zijn”. De richtlijn bevat verder een lijst van diensten die aan de leverancier(s) van de universele dienst kunnen worden voorbehouden: het ophalen, het sorteren, het vervoer en het bestellen van binnenlandse brievenpost en inkomende grensoverschrijdende post. Deze uitzondering geldt enkel voor brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief van brievenpost van de laagste gewichtsklasse van de snelste standaardcategorie.

Richtlijn 97/67 is in de Spaanse rechtsorde omgezet bij wet van 13 juli 1998. Volgens deze wet worden postdiensten als diensten van algemeen belang beschouwd en is de universele postdienst onderworpen aan openbaredienstverplichtingen. De wet behoudt bepaalde diensten voor aan de leverancier van de universele postdienst.

Bij wet van 29 december 2000 is Correos opgericht. Het kapitaal van Correos is volledig in handen van de Spaanse overheid. Overheidsinstanties kunnen met Correos samenwerkingsovereenkomsten sluiten voor het verrichten van postdiensten. Bij een op 6 juni 2002 ondertekende samenwerkingsovereenkomst tussen het Spaanse ministerie van Onderwijs, Cultuur en Sport en Correos, is aan deze laatste de verrichting van post‑ en telegraafdiensten toevertrouwd. De samenwerkingsovereenkomst is gesloten zonder dat een openbare aanbesteding is gehouden. De Spaanse beroepsfederatie van postbedrijven ASEMPRE heeft tegen dit gunningsbesluit, bezwaar aangetekend bij de technische secretaris-generaal van het ministerie, die het bezwaar afwees. Asociación Profesional heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Audiencia Nacional.

De Audiencia Nacional besloot daarop een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie: verbiedt het gemeenschapsrecht een wet die potentiële leveranciers belet een offerte in te dienen voor een opdracht betreffende voorbehouden en niet-voorbehouden postdiensten, en die hun daardoor de mogelijkheid ontneemt die opdracht gegund te krijgen.

In zijn advies van 20 september 2007, verwijst Advocaat-generaal Yves BOT voor de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 97/67 naar het arrest van 11 maart 2004 waarin het Hof overwoog dat, gelet op het doel van de richtlijn het de lidstaten niet vrij staat aan de levering van postdiensten bijkomende voorwaarden te verbinden en aldus het gamma van de aan de leveranciers van de universele dienst voorbehouden diensten uit te breiden. De lijst van voorbehouden diensten moet dus als een exhaustieve lijst worden beschouwd. De voorbehouden diensten betreffen enkel brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief. Enkel de levering van die diensten mag rechtstreeks, zonder aanbesteding, aan één enkele leverancier worden toevertrouwd. De andere postdiensten moeten dus worden onderworpen aan de mededingingsregels.

Richtlijn 92/50 verbiedt volgens de advocaat-generaal een nationale regeling die het de overheid mogelijk maakt, de verrichting van niet-voorbehouden postdiensten toe te vertrouwen aan een instantie die geheel in handen is van de overheid.

Voor de toepassing van richtlijn 92/50 moeten twee voorwaarden zijn vervuld. Het moet gaan om een overeenkomst onder bezwarende titel, die is gesloten tussen twee afzonderlijke entiteiten, namelijk een aanbestedende dienst en een dienstverlener.

Aangezien Correos geheel in handen is van de overheid, rijst hier volgens BOT de vraag of de uitzondering van artikel 6 van richtlijn 92/50 van toepassing is. Volgens dat artikel zijn de bepalingen van deze richtlijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet. Voor de advocaat-generaal staat het buiten kijf dat Correos een alleenrecht heeft dat haar is toegekend bij wet 14/2000.

Hij onderzoekt daarom of de twee betrokken entiteiten in werkelijkheid één enkele entiteit zijn. Als dat het geval is, kan er voor hem geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten met een entiteit die juridisch los staat van de aanbestedende dienst. In dat geval behoeven de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet te worden toegepast.

Ook hier verwijst de advocaat-generaal naar de rechtspraak van het Hof (arresten Stadt Halle, Teckal en Parking Brixen). Volgens het Hof is er geen sprake van overeenkomst gesloten tussen twee afzonderlijke personen wanneer de aanbestedende dienst op de dienstverlener “toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten” en de dienstverlener “tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van [de aanbestedende dienst of diensten] die hem beheersen”. Die twee voorwaarden zijn cumulatief; wanneer zij zijn vervuld, kunnen overheidsinstanties een overheidsopdracht gunnen aan één enkele dienstverlener, zonder op die opdracht de mededingingsregels toe te passen. Daar die voorwaarden echter een uitzondering zijn op de regels van gemeenschapsrecht, moeten zij eng worden uitgelegd. Volgens de advocaat-generaal impliceert de voorwaarde betreffende het toezicht dat de dienstverlener geen enkele manoeuvreerruimte heeft, en dat de overheidsinstantie uiteindelijk de enige is die beslissingen kan nemen betreffende deze onderneming.

In casu blijkt uit verschillende factoren dat Correos, wier kapitaal weliswaar in handen is van de overheid, een manoeuvreerruimte behoudt met betrekking tot de beslissingen die zij moet nemen. Correos kan de overeenkomst met de aanbestedende dienst beëindigen mits zij die een maand van tevoren schriftelijk opzegt. Verder is Correos omgevormd in een naamloze vennootschap, die diensten aanbiedt tegen vergoeding. Correos kan alle andere werkzaamheden of diensten verrichten die noodzakelijk zijn voor de passende uitvoering van haar vennootschappelijk doel.

De advocaat-generaal besluit dat Correos een marktgerichte onderneming is geworden. De Spaanse overheid oefent op Correos dan ook geen toezicht uit in de zin van de aangehaalde rechtspraak.

De tweede voorwaarde (de dienstverlener moet het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen), is door het Hof nader omschreven in het arrest Carbotermo en Consorzio Alisei. Volgens het Hof is aan deze tweede voorwaarde slechts voldaan wanneer de werkzaamheden van de dienstverlener zich hoofdzakelijk toespitsten op de aanbestedende dienst die hem controleert, en elke andere activiteit marginaal is. Om uit te maken of dit het geval is, dient de nationale rechter alle omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken. Vermits Correos de verlener van de universele dienst is zijn de belangrijkste begunstigden derden op het gehele Spaanse grondgebied. Overheidsinstanties zijn dus niet de belangrijkste noch de enige ontvangers van de diensten van Correos.

In antwoord op de opmerkingen van de Spaanse regering dat indien zij op de niet-voorbehouden diensten de mededingingsregels zou moeten toepassen, dat tot een financieel onevenwicht zou leiden, en Correos niet langer de minimale universele dienst zou kunnen waarborgen die haar is opgedragen (waardoor zij zich beroept op de uitzondering van artikel 86, lid 2, EG-Verdrag) stelt de advocaat-generaal dat het vennootschappelijk doel van Correos in het verrichten van postdiensten, die niet enkel de universele dienst omvat, maar ook het beheer en de exploitatie van alle postdiensten. Daarenboven toont de wens van de gemeenschapswetgever om de postsector te liberaliseren, waarbij hij onderscheid maakt tussen voorbehouden en niet-voorbehouden diensten, aan dat de vervulling van de bijzondere taak die is toevertrouwd aan dienstverleners als Correos niet wordt verhinderd door de niet-voorbehouden diensten open te stellen voor mededinging.

De advocaat-generaal besluit dat indien de lidstaten een overheidsopdracht voor niet-voorbehouden postdiensten zonder voorafgaande aanbesteding konden gunnen aan één enkele dienstverlener, dan zou daarmee lijnrecht worden ingegaan tegen het doel van richtlijn 97/67, de liberalisering van de postsector.

Herhaling van werken

Een aanbestedende overheid kan zich beperken tot de onderhandelingsprocedure voor nieuwe werken die een herhaling zijn van reeds gegunde werken en voor zover de nieuwe werken overeenstemmen met het basisontwerp (artikel 17, § 2, 2°, van de wet van 24 december 1993).

Dit “recht” van de overheid kan niet het voorwerp uitmaken van een vernietiging door de Raad van State (R.v.St., NV Baggerwerken Decloedt en zoon, nr. 174.299, 6 september 2007)