Essentiële besteksbepalingen

Artikel 110, § 2, en 89 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepalen dat een offerte nietig is wanneer zij afwijkt van essentiële besteksbepalingen waartoe technische specificaties behoren. Daarbij moet volgens de Raad in concreto in elk dossier afzonderlijk de vraag worden beantwoord of een essentiële besteksbepaling in het geding is.

In 2004 schreef het Vlaams Gewest een bestek uit voor de bouw van geluidswerende schermen langs de E17 in Beervelde. De technische voorschriften bepaalden dat de draagconstructie bestaat uit een "aluminium caisson". De uiteindelijk geselecteerde inschrijver stelde evenwel geen "aluminium caisson" voor maar een houten frame. Meer nog, de inschrijver meldde aan het Vlaamse gewest dat een aluminiumomkadering zou aangebracht worden "als u er dan nog op staat".

De tweede gerangschikte stelde een beroep in tegen de gunningsbeslissing op basis van de schending van de voormelde bepalingen inzake essentiële besteksvoorschriften.

De Raad van State ging in concreto na of de besteksbepalingen essentieel waren. Hierbij steunde hij zich op het advies van de afdeling Algemene Technische Ondersteuning. Verder stelde hij dat "het aannemelijk lijkt dat tussen hout en aluminium ook op het vlak van duurzaamheid verschillen kunnen zijn". Tenslotte wordt volgens de Raad over de aluminiumomkadering vrij gedetailleerd in het bestek uitgeweid.

Volgens de Raad was het gebruik van aluminium dus een essentieel voorschrift (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 171.003, 10 mei 2007).

Nieuwe arresten Raad van State

De afgelopen tien dagen heeft de Raad van State slechts drie arresten inzake overheidsopdrachten geveld. Buiten het arrest dat hierboven besproken wordt, heeft de raad van State in de twee andere arresten telkens tot de onontvankelijkheid besloten, vermits er een probleem was met het instellen van het beroep door een rechtspersoon (eerder ook al besproken).

In zijn arrest van 7 mei 2007 (R.v.St., SA Ascenseurs Rensconnet, nr. 170.888, 7 mei 2007) herhaalde de Raad dat tot het instellen van een beroep door een tijdelijke vennootschap moet beslist worden door alle rechtspersonen die deel uitmaken van die vennootschap. De Raad verwees hiervoor trouwens naar overweging 20 van het arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2005 waarin het Hof oordeelde dat het "in die situatie is echter de tijdelijke vereniging als zodanig die heeft ingeschreven, en niet haar leden individueel. Het zijn eveneens alle leden van deze vereniging die, indien de bewuste opdracht hun was gegund, verplicht zouden zijn geweest om de overeenkomst te ondertekenen en de werken uit te voeren."

Over het instellen van een beroep door een rechtspersoon vloeit nog steeds veel inkt, die, in hoofde van de "corporate lawyers" vaak gedrenkt is in ongeloof over de stelling van de Raad van State over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een rechtspersoon. In zijn arrest van 10 mei 2007 (R.v.St., NV Didak Injection, nr. 171.002, 10 mei 2007) herhaalt de Raad:

"Het besluit is dat de vennootschap niet op regelmatige wijze het annulatieberoep heeft ingediend op grond van de beslissing van haar algemeen directeur. De bekrachtigingen door de raad van bestuur kunnen, zeker nu ze buiten de gestelde termijn zijn tot stand gekomen, dit gebrek niet goedmaken. Het beroep is dienvolgens niet ontvankelijk."

Personeel: een selectie of een gunningscriterium?

Selectiecriteria dienen om de kwalitatieve bekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers op het vlak van hun financieel, economisch en technisch vermogen na te gaan. Gunningscriteria daarentegen zijn bedoeld om de intrinsieke waarde van de offertes te beoordelen en om een vergelijking tussen verschillende offertes mogelijk te maken.

Overeenkomstig artikel 16 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 gaat de aanbestedende overheid bij openbare aanbesteding en bij algemene offerteaanvraag "op grond van de inlichtingen betreffende de eigen situatie van ieder aannemer en van de inlichtingen en documenten die nodig zijn voor de beoordeling van de financiële, economische en technische minimumeisen over tot de kwalitatieve selectie van de inschrijvers". Enkele van die technische minimumeisen kunnen volgens artikel 19 van hetzelfde koninklijk besluit de studie- en beroepskwalificaties van de aannemer en/of van het ondernemingskader of een verklaring waarin de technici of de technische diensten vermeld worden die ter beschikking zullen staan van de aannemer voor de uitvoering van het werk.

Soms gebeurt het dat een aanbestedende overheid ook de technische bekwaamheid van het in te zetten personeel als één van de gunningscriteria opneemt.

In zijn arrest-Gems International (R.v.St., NV Gems International, nr. 163.337, 10 oktober 2006, waarnaar de Raad expliciet verwijst in het arrest-NV Ingenieursbureau Soresma), oordeelde de Raad dat een aanbestedende overheid inderdaad de kwalificaties van het personeel als een gunningscriterium kan opnemen:

“dat in de vereisten van technische bekwaamheid gevraagd wordt naar het beschikbare personeel dat “kan” worden ingezet voor de uitvoering van een “gelijkaardige” opdracht; dat daarentegen het gunningscriterium organisatiestructuur vraagt naar het team dat voor “deze” opdracht “zal” worden ingezet; dat in een dienstenopdracht zoals de voorliggende een dergelijk onderscheid niet in strijd lijkt met het onderscheid dat in voorkomend geval zou moeten worden gemaakt tussen selectiecriteria en gunningscriteria; dat het gunningscriterium immers toegeschreven lijkt naar de in het geding zijnde opdracht toe en niet peilt naar de inschrijver op zich, los van de opdracht; dat de voorliggende dienstenopdracht erg gespecialiseerd personeel lijkt te vereisen; dat uit het gunningscriterium “organisatiestructuur” van het bestek en uit het rapport van de beoordelingscommissie blijkt dat de kwaliteit van de dienst en de offerte te dezen innig verbonden zijn met de kwaliteit van het projectteam zelf; dat de verzoekende partij overigens zich zelf inschrijft in die optie, nu zij in haar nadeelsbeschrijving gewag maakt van haar “gekwalificeerd personeel” die al jarenlang “deze” metingen hebben uitgevoerd; dat het middel in zoverre niet wordt aanvaard;"

Is de stand still termijn ook een vervaltermijn?

Artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 bepaalt, zoals hier al meermaals besproken, dat de aanbestedende overheid een stand still termijn van tien dagen moet respecteren tussen de beslissing om een opdracht aan een inschrijver te gunnen en de betekening van die beslissing aan die inschrijver. Binnen deze termijn van tien dagen kunnen niet-weerhouden inschrijvers al naargelang het geval een beroep instellen bij de Raad van State of bij de gewone rechtbanken.

Het feit dat een niet-weerhouden inschrijver slechts de elfde of de twaalfde dag een beroep instelt, leidt er volgens de Raad van State echter niet toe dat deze inschrijver geen schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid meer kan instellen, zeker niet wanneer de overheid niet aantoont dat hij bereid zou zijn om het resultaat van een gewone schorsingsprocedure af te wachten.

In zijn arrest van 26 april 2007 (R.v.St., NV Ingenieursbureau Soresma, nr. 170.589, 26 april 2007) stelde de Raad hierover:

Het feit dat zij de vordering instelden buiten de toegekende termijn leidt te dezen niet tot een andere conclusie, nu niet is aangetoond dat verwerende partij bereid zou zijn het resultaat van een gewone schorsingsprocedure af te wachten. Zulks houdt in de omstandigheden van deze zaak evenmin in dat niet langer voldoende prompt en diligent werd opgetreden nu het verzoekschrift werd ingediend op dinsdag 10 april 2007, dit is de eerste werkdag na het verstrijken van de termijn van 10 dagen op paaszaterdag 7 april 2007 en dit des te meer nu verwerende partij zelf 7 kalenderdagen nodig had om de bestreden beslissing mee te delen. De tussenkomende partijen tonen verder niet aan waarom het feit dat zij over slechts 7 dagen beschikten om tussen te komen van die aard is dat zij hun rechten van verdediging niet voldoende konden uitoefenen binnen de grenzen van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Het ingediende verzoekschrift tot tussenkomst toont veeleer het omgekeerde aan.

De Raad van State verengt de rechtsbescherming

Het moge nu intussen duidelijk zijn. Een inschrijver wiens offerte niet aanvaard is moet in zijn verzoekschrift tegen zulke beslissing ook steeds de beslissing om te gunnen aan een andere inschrijver aanvechten,zelfs al kent hij die beslissing niet.

In het arrest CVBA N-Allo (R.v.St., CVBA N-Allo, nr. 170.602, 26 april 2007) herhaalt de Raad zijn standpunt hierover (zie mijn post "Arresten Raad van State"). Hij maakt ook duidelijk dat de geweerde inschrijver de verplichting heeft om zich bij de aanbestedende overheid te bevragen over (het bestaan van) de toewijzingsbeslissing.

Hoe de Raad van State één en andere denkt te rijmen met de standstillverplichting van (slechts) tien dagen die artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet, is mij onduidelijk.

Stel immers dat op dag 1 een inschrijver enkel het bericht krijgt dat zijn offerte volgens de aanbestedende overheid onregelmatig is. In dat bericht wordt geen gewag gemaakt van een eventuele gunnigsbeslissing. Dezelfde dag of (nadat de inschrijver zijn advocaat geraadpleegd heeft) enkele dagen (dag 2, 3, 4, ...) later informeert deze inschrijver naar de stand van zaken van de gunningsbeslissing. De overheid reageert de daaropvolgende dag 5 (of enkele dagen later,dagen 6, 7, 8, ...) en deelt mee dat er een gunningsbeslissing is, desgevallend zelfs aan wie de opdracht gegund (maar nog niet betekend is). De inschrijver raadpleegt opnieuw zijn raadsman en besluit om een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid in te stellen op dag 11. Theoretisch (en ook praktisch) kan de overheid intussen al de gunningsbeslissing betekend hebben aan de weerhouden inschrijver. De Raad van State zal in dat geval niet aarzelen om tot de onontvankelijkheid van het schorsingsberoep te besluiten.

De rechtsbescherming, die de Raad van State verwacht moet worden te geven, lijkt door een zeer rigide houding ten aanzien van een procedure die de Raad niet in het hart draagt verder af dan ooit.

Of moet men toch steeds een beroep instellen tegen de "beslissing van onbekende datum om de opdracht te gunnen aan een onbekende inschrijver" zonder dat men weet (i) of die beslissing überhaupt bestaat en (ii) wat de inhoud is van die beslissing.

Kan de Raad van State garanderen dat hij in dat geval niet tot de onontvankelijkheid of ongegrondheid zal besluiten?

Form over substance?

De Raad van State gaat er steevast van uit dat een rechtspersoon slechts een beroep bij de Raad kan instellen wanneer daartoe een beslissing is genomen door het daartoe bevoegde orgaan van die vennootschap. Volgens de Raad kan dit bij een naamloze vennootschap enkel de raad van bestuur zijn of de krachtens de statuten van de vennootschap aangeduide vertegenwoordigers van die raad van bestuur. Het instellen van een beroep bij de Raad is volgens hem immers geen daad van dagelijks bestuur.

Bij een BVBA zal de beslissing tot het instellen van het beroep moeten genomen worden door de zaakvoerder(s).

In zijn arrest van 19 april 2007 (R.v.St., BVBA Koppert + Koenis/L3M, nr. 170.191, 19 april 2007) zet de Raad nog eens de puntjes op de i.

Een BVBA van architecten stelde een beroep in tegen een beslissing van de stad Gent om een opdracht te gunnen aan een andere architect. Hiertoe ondertekende de vijf zaakvoerders een "uittreksel uit de notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur". De auditeur stelde in zijn verslag dat het beroep niet ontvankelijk was omdat de beslissing om in rechte te treden is getroffen door een in een BVBA niet bestaand orgaan, namelijk een “Raad van bestuur”.

De verzoekende partij stelde in haar laatste memorie dat het vermelden van de woorden “raad van bestuur” en “bestuurder” op een “materiële vergissing” berust. Verzoekster voegde daarom een "verbetering" bij haar dossier ondertekend door één zaakvoerder (na het neerleggen van het verslag).

De Raad van State blijkt begrip te hebben voor de materiële vergissing, maar stelt niettemin dat het “erratum” de onzekerheid niet opheft betreffende de oorspronkelijke beslissing om in rechte te treden die binnen de voor de Raad van State gestelde beroepstermijn moet worden genomen.

Interessant zijn de nuances die de Raad aanbrengt in haar overweging, waaruit blijkt dat de Raad het beroep ontvankelijk zou hebben verklaard indien er eenvoudigweg een nieuw document (weliswaar op datum van het oude document) zou worden voorgelegd waarin de vergissing niet is opgenomen:

"Overwegende dat blijkens de aan de Raad van State overgelegde statuten (...) tot statutaire zaakvoerders, die “bevoegd zijn om alleen en in naam van de vennootschap op te treden”, de voormelde vijf ondertekenaars worden aangesteld; dat na van het auditoraatsverslag te hebben kennis genomen, het aan de verzoekende partij was om op behoorlijke wijze het bewijs te leveren van een tijdige, door een of meer zaakvoerders ondertekende, beslissing om in rechte te treden; dat daarmee het gestelde ontvankelijkheidsprobleem zou zijn opgelost; dat immers het bij het verzoekschrift gevoegde stuk slechts een gewone kopie was van een beslissing van een zogenaamde raad van bestuur, waaraan nog eens op een apart blad een -gekopieerde- eensluidendverklaring was toegevoegd;"

Primeren de bepalingen van het bestek op die van het koninklijk besluit van 8 januari 1996?

Het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken zet de algemene procedureregels inzake overheidsopdrachten uiteen. Artikel 17 van dit koninklijk besluit bepaalt de regels in verband met de kwalitatieve selectie voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken en meer in het bijzonder de gevallen waarin aannemers kunnen uitgesloten worden van een opdracht (onder andere bij faillissement, niet betalen van belastingen, veroordelingen, ...). De aannemer kan bewijzen dat hij zich niet in één van de uitsluitingsgevallen bevindt op basis van een aantal stukken die hij met zijn offerte kan meesturen.

Het artikel bepaalt echter niet dat een aannemer bij zijn offerte deze documenten moet meesturen.

Vaak bepalen de overheden echter in het bestek dat zulke documenten moeten bijgevoegd worden.

De Raad van State oordeelde dat de bepalingen van het bestek in dat geval primeren op de bepalingen van het koninklijk besluit (R.v.St., SA Ateliers de la Chainette Benelux, nr. 170.056, 16 april 2007):

Considérant, certes, que l’article 17 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité n’impose pas aux soumissionnaires de rapporter la preuve qu’ils n’entrent pas dans un des cas d’exclusion de la participation au marché qu’il prévoit; que, toutefois, en formulant cet argument, la requérante perd de vue les dispositions du cahier spécial des charges citées ci-avant: "La preuve que l’entrepreneur ne se trouve pas dans un des cas d’exclusion (...) DOIT être apportée par la production des pièces suivantes (...)"; que la production de ces pièces requise par le cahier spécial des charges pouvait dès lors être tenue par la partie adverse comme une condition de la régularité des offres;