Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

De NV Varec vordert voor de Raad van State de vernietiging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om aan de vennootschap Diehl de meerjaarlijkse opdracht te gunnen in verband met de levering van 32 000 rupskettingschakels voor pantservoertuigen.

In de loop van de procedure vraagt de auditeur-verslaggever aan de tegenpartij om bijlage 14 mede te delen van de offerte van Diehl, die niet bij het administratief dossier was gevoegd. De Belgische Staat weigerde dit omdat die hij vond dat het niet aan hem toekwam om de kopie van die bijlage bij het administratief dossier te voegen, aangezien de inschrijvers zich daartegen verzetten wat betreft de intellectuele rechten die aan de in die bijlage vervatte plannen zijn verbonden.

In zijn verslag besluit de auditeur-verslaggever tot de vernietiging van de aangevochten beslissing en voert daarbij het onvolledig karakter van het administratief dossier aan. De Raad van State beslist een prejudiciële vraag te stelen aan het Grondwettelijk Hof en aan het Hof van Justitie.

De vraag die de Raad voorschotelt aan het Grondwettelijk Hof (R.v.St., NV VAREC, nr. 164.028, 24 oktober 2006) luidt als volgt:

“Schenden de artikelen 21 en 23 van de op 12 januari 1973 gecoördineerde wetten op de Raad van State, in die zin geïnterpreteerd dat de vertrouwelijke stukken van een dossier van de administratie aan het administratief dossier moeten worden toegevoegd en aan de partijen moeten worden medegedeeld, artikel 22 van de Grondwet[, ]artikel 8 [EVRM] en artikel 17 [BUPO-Verdrag], aangezien zij het niet mogelijk maken het recht op de eerbiediging van het zakengeheim te verzekeren?”

In zijn arrest van 19 september 2007 oordeelt het Hof eerst dat “het recht op de eerbiediging van het privéleven van de rechtspersonen de bescherming van hun zakengeheimen omvat” (overweging B.6.2).

Door de aanbestedende overheid te verplichten om de zakengeheimen van een inschrijver mede te delen, kunnen de bepalingen van de Gecoördineerde Wetten een inmenging in het privéleven van de betrokken rechtspersoon teweegbrengen. Het Hof herhaalt dat een dergelijke inmenging een wettig doel moet nastreven en evenredig moet zijn met dat doel.

De verplichting om een administratief dossier over te maken waarborgt volgens het Hof echter ook “het contradictoire karakter van de procedure [en] dus ook een eerlijk proces”, verankerd in artikel 6 EVRM.

Het Grondwettelijk Hof oordeelt
1) Dat een betrokken partij in staat moet zijn om het vertrouwelijke karakter van bepaalde stukken in het administratief dossier aan te voeren teneinde de mededeling ervan aan de andere partijen te verhinderen;
2) Tegelijk moet de overheid een andere partij op de hoogte brengen van het bestaan van vertrouwelijke stukken en, indien mogelijk, in staat stellen een niet-vertrouwelijke versie van die stukken te raadplegen.

Het Hof besluit dat de Raad van State het aangevoerde vertrouwelijke karakter van sommige stukken van het administratief dossier moet beoordelen “door in elk geval de vereisten van het eerlijk proces en die van het zakengeheim met elkaar af te wegen”.

Algemene aannemingsvoorwaarden vs. eigen algemene voorwaarden

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest schrijft een overheidsopdracht uit voor de levering, plaatsing en inbedrijfstelling van een systeem om de passagetijden van de voertuigen te meten en van een systeem om de niet toegelaten voertuigen te detecteren in bepaalde wegentunnels.

De BV Ars Traffic & Transport Company schrijf hierop in, net zoals de NV Tein Telecom, aan wie de opdracht uiteindelijk gegund wordt.

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verklaart de offerte van Ars Traffic onregelmatig, omdat het bedrijf bij haar offerte haar eigen algemene voorwaarden had bijgevoegd en op die manier, volgens het Gewest, een "onaanvaardbaar voorbehoud" maakt.

De Raad van State (R.v.St., BV Ars Traffic & Transport Company, nr. 174.131, 29 augustus 2007) volgt het bezwaar van Ars Traffic dat

"de gewraakte toevoeging van de leverings- en inkoopvoorwaarden ("Krachtens artikel 5", "vakantiedagen, rustdagen") geenszins ertoe strekt af te wijken van de bestekvoorwaarden, bijvoorbeeld door een in het bestek opgelegde verplichting te weigeren of door de aanvaarding ervan te laten afhangen van een voordeel dat niet in het bestek is bepaald. Integendeel lijkt verzoekster met de toevoeging alleen te hebben willen voldoen aan de eis in het bestek om op straffe van nietigheid de meergenoemde sluitingsdagen te vermelden en te bewijzen, en aan te tonen dat er bij haar geen dergelijke sluitingsdagen van toepassing waren. In de toevoeging een voorbehoud zien, lijkt in de gegeven omstandigheden onjuist. Daar doet op het eerste gezicht niets aan af de verklaring van verwerende partij dat "[e]en loutere mededeling van de afwezigheid van sluitingsdagen en rustdagen zou hebben volstaan", noch de vaststelling dat de meegedeelde algemene leverings- en inkoopvoorwaarden ogenschijnlijk geen informatie over de vakantie- en inhaalrustdagen doen kennen."

Onderhandelingsprocedure slechts bij uitzondering

De Stad Antwerpen is verplicht op zoek te gaan naar een nieuwe drukker voor de stedelijke informatiekrant "De(n) Antwerpenaar". Zij start daarom een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. De Stad motiveert de keuze voor de onderhandelingsprocedure is door te verwijzen naar artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993 ("de aard van de dienst [is]zodanig dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag").

De opdracht wordt gegund aan de NV Vlaamse Uitgeversmaatschappij. NV Verheyen Graphics, vijfde gerangschikt, vecht deze beslissing aan, o.a. omdat de Stad Antwerpen onvoldoende gemotiveerd had waarom zij zich kon beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 17, § 3, 4°, van de wet.

De Raad van State volgde de redenering van NV Verheyen Graphics (R.v.St., NV Verheyen Graphics, nr. 174.070, 22 augustus 2007):

"Daarbij kan nog worden vastgesteld dat het op 25 mei 2007 goedgekeurde bestek de gunningscriteria bepaalt, met hun weging, het drukwerk omschrijft, de oplage vermeldt, het aantal versies en de opmaak, de huidige eigenschappen van “De(n) Antwerpenaar”, met opgave van de omvang, grammage papier, druk en afwerking, en aangeeft dat de stad zich wil houden aan de bestaande vormgeving en dat het huidige formaat het maximum uitmaakt gelet op “het huidig contract met de Post die deze limiet uitdrukkelijk oplegt”. Voorts is vast te stellen, in het verslag van de informatievergadering van 13 juni 2007, dat tijdens die vergadering verduidelijkt kon worden dat de voorstellen van de inschrijvers “de beste mix prijs-kwaliteit” moesten inhouden rekening houdend met de volgende “oriëntatie”: papiersoort, verbeterd dagblad; grammage, minimum 55 gram per m²; papiertint, minimale witheid ISO-waarde 72; opdikkend.

Waarom die “oriëntatie”, tezamen met het vereiste om de bestaande vormgeving van “De(n) Antwerpenaar” te eerbiedigen en het bestaande formaat ervan niet te overschrijden, niet kunnen gelden als de voldoende nauwkeurige specificaties van de opdracht in de zin van voormeld artikel 17, § 3, 4/, is in de huidige stand van de procedure onduidelijk. Het argument in de nota dat de “oriëntatie” slechts minima betreft, lijkt een bepaling als specificatie van de opdracht niet in de weg te staan. En dat het indienen van offertes met verschillende formaten een beletsel zou zijn voor de vergelijkbaarheid van de offertes, wordt door het gunningsverslag tegengesproken."

Het inroepen van de onregelmatigheid van gegunde offerte

Het Waalse Gewest schrijft een overheidsopdracht uit voor het project "Cyberclasse". Nadat de Raad van State eerder al een gunningsbeslissing geschorst had (R.v.St., SA Priminfo, nr. 172.065, 8 juni 2007) gunt het gewest de opdracht aan de NV Systemat.

Verschillende inschrijvers vechten deze beslissing met een vordering tot schorsing UDN aan bij de Raad van State. Op 14 augustus 2007 velt de Raad zijn arresten. Twee van de drie vorderingen worden afgewezen (R.v.St., Computerland, nr. 173.989, 14 augustus 2007; R.v.St., SA Econocom Products & Solutions Belux, nr. 173.987, 14 augustus 2007), de derde vordering wordt toegekend omdat de opdracht gegund was aan Systemat, terwijl in haar offerte geen aanbod werd gedaan voor open source software (Linux OS) (R.v.St., SA Priminfo, nr. 173.988, 14 augustus 2007).

De Raad van State weerlegde het verweer van het Waalse Gewest en NV Systemat dat de verzoekster zich niet kon beroepen op een fout in de offerte van de geselecteerde kandidaat om de gunningsbeslissing te laten schorsen, indien zij zelf niet voldeed aan de besteksvoorwaarden:

"qu’à première vue, la requérante a intérêt à invoquer un moyen dont il ressortirait que l’offre de l’adjudicataire serait, elle-même, entachée d’une irrégularité substantielle, en manière telle que plus aucune offre régulière ne subsisterait et que l’ensemble des soumissionnaires, en ce compris la requérante, retrouverait une chance de se voir attribuer le marché; qu’il peut être fait référence à la jurisprudence selon laquelle, en matière de fonction publique, un candidat évincé d’une promotion, qui ne remplit pas une des conditions pour être promu, a intérêt à l’annulation de la promotion d’un concurrent si celui-ci ne remplit pas non plus une condition, fut-elle autre, pour être lui-même promu;"

Een gunningsbeslissing motiveert men het beste door ook het gunningsverslag bij te voegen

Het ministerie van Defensie wenst in brandwondencentrum in Neder-over-Heembeek te bouwen. Het budget hiervoor wordt geraamd op 15 mio euro.

Tien ondernemingen dienen tijdig een kandidatuurstellingdossier in.

Op 20 juli 2007 wordt aan de Tijdelijke Handelsvennootschap Kumpen -Imtech Brandwondencentrum meegedeeld dat hun offerte niet uitgekozen werd. Zij stelt tegen deze beslissing een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State.

In één van haar middelen beroept zij zich op een schending van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en op de schending van het materieel motiveringsbeginsel. Volgens verzoekster werd in de bestreden gunningsbeslissing met betrekking tot de beoordeling van de offertes immers enkel verwezen naar een puntenverslag zonder enige concrete motivering van de eigenlijke punten die werden toegekend aan de hand van de verschillende gunningscriteria.

De Raad van State volgt de stelling van verzoekster. In het zeer lijvige arrest van 16 augustus 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 173.992, 16 augustus 2007) bevestigt de Raad zijn eerdere rechtspraak in het arrest FDA Architecten (R.v.St., NV FDA Architecten & Ingenieurs, nr. 155.098, 16 februari 2006):

"Het niet meedelen van stukken die de motieven bevatten die gekend moeten zijn om de bestreden beslissing te begrijpen in hoofde van de verzoekende partijen [moet] als een schending van de artikelen 2 en 3 van voornoemde wet van 29 juli 1991 worden aangemerkt."