Duurzaam aankoopbeleid

In de vergadering van de Kamercommissie voor de binnenlandse zaken, de algemene zaken en het openbaar ambt heeft premier Leterme, in antwoord op een vraag van volksvertegenwoordiger Steegen, een overzicht gegeven van de vier manieren waarop aspecten inzake duurzame ontwikkeling in de overheidsopdrachten kunnen geïntegreerd worden.

Ten eerste, op het niveau van het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie (...) door de deelname voor een overheidsopdracht (...) voor te behouden aan een bepaalde categorie, bijvoorbeeld beschutte werkplaatsen of sociale inschakelingondernemingen. Dat kan door (...) het ontzeggen van de toegang aan een aantal bedrijven, kandidaten of inschrijvers, op basis van een specifieke uitzettingsgrond. Bijvoorbeeld: bedrijven worden uitgesloten omdat zij ooit definitief veroordeeld zijn voor een milieudelict waarvoor een proces werd aangespannen. Dat kan in het raam van het onderzoek naar de persoonlijke bekwaamheid van de kandidaat-inschrijvers. Men kan (...) het criterium hanteren van referenties aangaande projecten inzake de integratie van werklozen.(...)

Ten tweede, op het niveau van de voordracht en de technische specificatie. Zo kan men bijvoorbeeld in het bestek van een opdracht voor de oprichting van een gebouw een technische eis opnemen, gericht op de toegankelijkheid voor personen met een handicap. Men kan bijvoorbeeld zeggen dat een sporthal verwarmd moet worden via zonne-energie.

Ten derde, op het niveau van de gunningcriteria ter beoordeling van de waarde van de offertes. Zo kan men een criterium gebruiken ter beoordeling van de CO2-uitstoot bij de aankoop van voertuigen. Dat geldt bijvoorbeeld op dit moment voor het aankopen en leasen van voertuigen die gebruikt worden door de ministers en hun medewerkers.

Ten vierde, op het niveau van de uitvoeringsvoorwaarden. Men kan bijvoorbeeld de voorwaarde opleggen dat bij de uitvoering van de opdracht de basisconventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) moeten worden nageleefd.

Wat het gebruik betreft van technische specificaties, wordt conform de toepasselijke Europese en Belgische regelgeving het principe van de gelijkwaardigheid gehanteerd. Volgens dat principe moeten kandidaten en inschrijvers steeds de kans krijgen, wanneer zij niet over een bepaald certificaat beschikken, om met elk alternatief bewijs te komen. (...) Als dat in hoofde van een bepaald bedrijf niet zo is, moet het betrokken bedrijf de kans krijgen om via een alternatieve methode (...) aan te tonen dat zijn producten aan de vereiste specificaties voldoet. Indien er zo’n geldig bewijs is, mag de aanbestedende overheid de offerte niet weigeren, noch de betrokken indiener benadelen tegenover offertes van kandidaten of inschrijvers die over een certificaat beschikken.

Overeenkomstig de toepasselijke richtlijnen geldt trouwens dat de technische eisen niet alleen kunnen worden geformuleerd door een verwijzing naar technische specificaties maar eveneens in termen van zogenaamde prestatie-eisen of functionele eisen.

Die principes zijn opgenomen in de [rondzendbrief van 27 januari 2005 en de rondzendbrief van 18 november 2005 met betrekking tot duurzaam geëxploiteerd hout].

Intrest voor achterstallige betalingen zijn geen interesten van kapitalen

Artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat "vervallen interesten van kapitalen kunnen interest opbrengen, ofwel ten gevolge van een gerechtelijke aanmaning ofwel ten gevolge van een bijzondere overeenkomst, mits de aanmaning of de overeenkomst betrekking heeft op interesten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd zijn", kan niet van toepassing zijn op de intresten wegens achterstallige betalingen zoals die voorzien zijn in artikel 15, § 4, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 14 maart 2008 hierover:

L’article 1154 du Code civil, qui soumet à certaines conditions la capitalisation des intérêts échus des capitaux, ne s’applique pas aux intérêts compensatoires sur les dettes de valeur.

Constitue une dette de valeur, l’obligation de réparer le dommage lié à l’interruption du marché public par le maître de l’ouvrage dès lors que le montant de l’indemnisation est entièrement laissé à l’appréciation du juge.

L’inexécution d’une telle obligation, qui ne concerne pas le paiement d’une certaine somme, peut donner lieu à l’octroi d’intérêts compensatoires en réparation du dommage dû au retard de paiement des dommages et intérêts.

L’arrêt qui, par une appréciation en fait des éléments de la cause, considère que les dommages subis par la demanderesse sont entièrement réparés par les indemnités en principal et les intérêts compensatoires qu’il lui accorde, décide légalement de rejeter sa demande de capitalisation des intérêts.

PPS-projecten en de ruimtelijke ordening

Artikel 103 van het Vlaamse Decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening ("DORO") bepaalt dat de Vlaamse regering de werken, handelingen en wijzigingen van algemeen belang kan vaststellen. Voor deze werken en wijzigingen moet de aanvrager zijn stedenbouwkundige vergunningsaanvraag (indien van toepassing), overeenkomstig artikel 127 van het DORO, indienen bij de gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar.

De lijst van de werken van algemeen belang is opgenomen in het besluit van de Vlaamse regering van van 5 mei 2000 tot aanwijzing van de werken, handelingen of wijzigingen van algemeen belang en tot regeling van het vooroverleg met de Vlaamse bouwmeester, zoals laatst gewijzigd door het besluit van de Vlaamse regering van 22 februari 2008. Met deze laatste wijziging neemt de Vlaamse regering ook "de gebouwen en constructies opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan" op de lijst op. Vroeger stond er "de gebouwen opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan". In de begeleidende Omzendbrief R0/2008/1 schrijft de minister van ruimtelijke ordening:

De oorspronkelijke bepaling kon immers eng geïnterpreteerd worden. Het moge duidelijk zijn dat ook constructies (en de bijhorende omgevingsaanleg) opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan als werken van algemeen belang moeten beschouwd worden. Ook rond PPS-projecten bestond vaak onduidelijkheid of ze door de gemeente of door het Vlaamse gewest moesten behandeld worden. Daarom wordt nu duidelijk bepaald dat het werken van algemeen belang betreft, via een verwijzing naar het decreet van 18 juli 2003.
(...)Alle werken waarin een publiekrechtelijke partij via een PPS-constructie betrokken is, vallen bijgevolg onder het toepassingsgebied. Dit impliceert dat over de vergunning voor deze werken beslist wordt door de gewestelijke (of gedelegeerde) stedenbouwkundige ambtenaar. Het kan gaan over PPS-projecten met inbreng van de federale, Vlaamse of lokale overheid.

Tegelijk geeft de minister ook aan dat de anticipatieve vergunning voor werken
van algemeen belang, zoals toegelaten door artikel 103, "bij voorkeur te beperken tot projecten van federaal of Vlaams niveau of tot Vlaamse PPS-projecten".

Duurzame aankopen

De Brusselse Minister-President geeft in zijn Omzendbrief betreffende de duurzame overheidsaankopen (B.S. van 15 april 2008) aan dat "ofschoon artikel 101 van de programmawet van 8 april 2003 in artikel 16 van de wet van 24 december 1993 het beginsel heeft ingevoegd om via gunningscriteria rekening te houden met eerlijke handel en duurzame ontwikkeling door een - niet beperkende - lijst aan te halen van mogelijke gunningscriteria waaronder de "sociale en ethische overwegingen", het praktisch gezien onmogelijk is dergelijke overwegingen toe te passen als gunningscriterium voor een overheidsopdracht".

De Minister-President verwijst hiervoor naar Europese en Belgische rechtspraak en naar de Europese Commissie. Een gunningscriterium moet rechtstreeks verband houden met het voorwerp van de opdracht, moet een objectieve vergelijking op grond van een waardeoordeel mogelijk maken, mag de aanbestedende overheid geen onbeperkte keuzevrijheid mag toekennen en moet voldoen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht (vrij verkeer van goederen en diensten, vrijheid van vestiging, gelijke behandeling, ondiscriminatie, proportionaliteit en transparantie).

Een zuiver ethisch criterium (zoals bijvoorbeeld een product dat voldoet aan de eisen van eerlijke handel) kan volgens de Omzendbrief dus niet toegepast worden als gunningscriterium aangezien het in beginsel geen enkel direct verband houdt met het eigenlijke voorwerp van de opdracht.

De Minister-President raadt daarom aan om in de uitvoeringsvoorwaarden van de overheidsopdrachten technische clausules en specificaties op te nemen waardoor de aankoop van producten en diensten die afkomstig zijn van eerlijke handel, bevoorrecht wordt.

Motivering van een gunningsbeslissing bij een offerteaanvraag

Bij een offerteaanvraag moet de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid meer gemotiveerd zijn dan bij een aanbestedingsprocedure. Het volstaat niet om aan een gunningscriterium enkel punten toe te kennen. In zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Dalkia, nr. 181.351, 19 maart 2008) stelde de Raad van State hierover:

Considérant qu’en l’espèce, le marché public a été attribué au terme d’une procédure d’appel d’offres; qu’en outre, il s’agissait (...) d’un marché complexe de [DBM] et d’un marché "sur performance"; que les critères d’attribution retenus étaient particulièrement ouverts; (...); que la difficulté bien réelle pour un pouvoir adjudicateur de comparer les offres dans un tel cadre doit d’autant s’accompagner d’une justification précise et claire des éléments de comparaison et de leur appréciation, notamment sous la forme d’une notation; qu’à cet égard, conférer une note à un élément ne suffit pas en soi à le justifier ni à l’objectiver; qu’exiger une telle motivation ne revient pas à s'immiscer dans l'exercice du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur mais ne fait que correspondre au voeu du législateur et a pour but de rendre transparentes et intelligibles les décisions prises par une autorité administrative, laquelle ne peut se réfugier derrière un langage technique ou chiffré difficilement compréhensible ou derrière l'assistance d'hommes de l'art;

Deels onvolledige offertes kunnen niet zomaar weerhouden worden

Een aanbestedende overheid is verplicht om onvolledige offertes te weren. Hij kan niet, zonder schending van het gelijkheidsbeginsel, een onderscheid maken tussen onvolledige offertes en deels onvolledige offertes, die nog kunnen aangevuld worden, zelfs indien in die deels onvolledige offertes alle elementen met betrekking tot de prijs al vervat zijn. Ook voor die deels onvolledige offertes zou de overheid, op basis van artikel 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, de bijkomende stukken moeten opvragen. Pas nadien kan hij besluiten tot de regelmatigheid van deze offertes.

De Raad van State stelde hierover in zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Etablissements Deltenre, nr. 181.352, 19 maart 2008):

Considérant qu’il ressort du dossier et de l’instruction menée par l’auditeur rapporteur que les entreprises [X] ont déposé en annexe de leur offre un plan particulier de sécurité et de santé également incomplet, deux des quatre éléments prévus faisant défaut, et le bordereau de prix y relatif; que le coordinateur de sécurité et à sa suite la partie adverse ont qualifié ces offres d’"offres pas en ordre, à compléter", ce qui signifie (...) que "certains documents ou renseignements (ne concernant pas les prix remis) manquent, qui devront être fournis avant le début des travaux si commande"; que toutefois, ni le cahier spécial des charges ni la réglementation applicable n’autorisaient la partie adverse à permettre à ces soumissionnaires de compléter leur offre lors de la commande des travaux litigieux; qu’il appartenait au contraire à la partie adverse, dans le respect du principe d’égalité, de solliciter des soumissionnaires ayant remis des offres considérées comme n’étant "pas en ordre" la communication des informations manquantes avant de se prononcer sur la conformité de ces offres et a fortiori avant d’attribuer le marché à l’un des soumissionnaires; que la distinction avancée par la partie adverse dans son dernier mémoire entre les quatre éléments constitutifs du plan particulier de sécurité et de santé ne ressort ni du dossier ni de la réglementation applicable; que bien au contraire, tous ces éléments devaient figurer en annexe de l’offre comme l’énonce le point 4.1. précité du plan général de sécurité et de santé, les documents pouvant être fournis ultérieurement étant précisés au point 4.2. dudit plan; qu’il s’ensuit que les offres des entreprises [X] devaient également être considérées comme irrégulières; que, partant, le moyen est fondé dans cette mesure;

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten - arrest Hof van Justitie

In mijn post van 3 oktober 2007 maakte ik al melding van de conclusie van advocaat-generaal Bot over de vraag
van het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn arrest van vandaag, 3 april 2008, stelt het Hof van Justitie dat

Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, verzet zich in een situatie als in het hoofdgeding tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan.