Stand still en het voorspelbaar procederen voor de Raad van State

(De stand still periode van 10 dagen (zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993) geldt enkel voor overheidsopdrachten waarvan de waarde boven de Europesedrempelbedragen ligt. Deze drempelbedragen zijn verschillend al naar gelang het gaat om overheidsopdrachten voor werken (ongeveer 5.278.000 euro) dan wel leveringen of dienstenongeveer 211.000 of 137.000 euro) (zie het ministerieel besluit van 20 december 2005). Binnen de tien dagen moet de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaat een beroep bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993).

Voor opdrachten waarvan de waarde onder de drempelbedragen ligt, moet de aanbestedende overheid aan de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaten enkel informeren over de beslissing die op hen van toepassing is (artikel 21bis, § 1, van de wet van 24 december 1993). In dit geval schrijft de wet niet voor dat een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid moet ingesteld worden bij de Raad van State.

De Raad van State zelf verwijst naar zijn arrest NV Laboratoria Van Vooren (R.v.St, NV Laboratoria Van Vooren, nr. 127.069, 13 januari 2004) waarin hij oordeelde dat "de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet geschikt [is] om de gewone procedure te zijn die de beoogde rechtsbescherming kan bieden in het domein van de overheidsopdrachten": "Die procedure dient uitzonderlijk te blijven teneinde niet in te gaan tegen de economie van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, waarin tussen de gewone schorsingsprocedure en de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid duidelijk onderscheid wordt gemaakt. De schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid mag aldus slechts worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het te dezen niet toepasselijke - voormelde artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren".

Wanneer een overheidsopdracht zowel betrekking heeft op werken als op leveringen of diensten, is het vaste rechtspraak dat de opdracht wordt gekwalificeerd als van deze of gene aard afhankelijk van het aandeel van de werken, leveringen of diensten in het geheel van de opdracht.

In het kader van een opdracht voor baggerwerken (gecombineerd met het verwijderen van het baggerslib), uitgeschreven door het Vlaamse Gewest, stelde de niet-geselecteerde kandidaat NG Ghent Dredging dat het aandeel van de diensten (vervoer, verwijdering, verwerking en behandeling van het baggerslib) 70% van de waarde van de opdracht (282.000 euro) vertegenwoordigen, tegenover 30% voor de "werken"-component. Volgens Ghent Dredging betrof het dus een aanneming van diensten. Daarom kon zij, hoewel de offerte ver onder de Europese drempelbedragen voor werken viel, toch een beroep doen op artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 en een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2).

De Raad van State volgde deze redenering niet (R.v.St., NV Ghent Dredging, nr. 175.833, 16 oktober 2007):

"De toepasselijkheid van artikel 21bis lijkt echter niet vanzelfsprekend. In de eerste plaats betoogt de verwerende partij (...) dat de in het geding zijnde opdracht een opdracht voor baggerwerken is en aldus een opdracht voor de aanneming van werken, en zodoende niet de Europese drempelwaarde voor aannemingen van werken bereikt. De verwerende partij lijkt ook van die opvatting te zijn uitgegaan bij de publicatie van de aankondiging (...). (...)

De verzoekende partij poogt cijfermatig aan te tonen dat de opdracht in hoofdzaak een dienstenopdracht is, en slechts in mindere mate een aanneming van werken. Op het eerste gezicht overtuigt die stelling niet. De opgegeven cijfermatige verhoudingen lijken immers niet meteen verifieerbaar. Voorts lijkt de verwerende partij (...) te hebben geopteerd voor een opdracht van “Onderhoudsbaggerwerken [...] inclusief het afvoeren van specie” en baggerwerken zijn (...) werken en geen diensten.

De betrokken twistvraag zou in wezen wel een nader onderzoek verdienen dat zich echter niet verzoent met de snelle behandeling die een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid vereist. Het verbinden van de toegang tot een bepaalde procedure aan een voor betwisting vatbaar criterium – zoals te dezen de Europese drempelwaarden in artikel 21bis – lijkt dus een optie van de bevoegde regelgever die het voorspelbaar procederen voor de Raad van State niet in de hand werkt.

Het lijkt aldus dat artikel 21bis in de huidige procedure niet van toepassing is, aangezien de waarde van de in het geding zijnde opdracht – en zulks wordt niet betwist tussen partijen – in zoverre beschouwd als een opdracht voor de aanneming van werken, de in artikel 21 bis bedoelde drempelwaarde niet bereikt."