De Overheidsopdrachtenwet gewijzigd

Op 2 oktober 2009 is het KB van 29 september 2009 tot wijziging van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd.

Dit KB geeft uitvoering aan de arresten van het Hof van Justitie van 23 april 2009 (C-287/07 en C-292/07), waarbij de Belgische Staat veroordeeld is geworden wegens het (niet) tijdig omzetten van de Europese Richtlijnen 2008/17/EG (nutssectoren) en 2008/18/EG (klassieke sectoren) van 31 maart 2004 in het Belgische recht.

Deze omzetting werd nochtans reeds uitgevoerd in de wetten van 15 en 16 juni 2006, die de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 vervangen. De meeste bepalingen van deze wetten kunnen evenwel bij gebreke aan uitvoeringsbesluiten nog niet in werking treden. Daarom werd geopteerd voor de aanpassing van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1996 en haar uitvoeringsKB's van 8 en 10 januari 1996.

Kort vóór de inwerkingtreding op 1 november 2009 geven wij u een overzicht van de belangrijkste wijzigingen.

Het risico bij een concessie voor diensten

Het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessie voor diensten ligt hem in het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverlening bij een concessie voor diensten bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Bij een overheidsopdracht voor diensten bestaat de tegenprestatie voor de geleverde dienst uit de prijs die de opdrachtgevende overheid rechtstreeks aan die dienstenleverancier betaalt. Het Hof van Justitie leidt uit de omschrijving van concessie voor diensten af dat het recht om de dienst te exploiteren impliceert dat de dienstenleverancier het exploitatierisico draagt. Over wat dat risico juist moet inhouden bestond heel wat onduidelijkheid. In zijn arrest van 10 september 2009 heeft het Hof van Justitie hierin wat meer klaarheid gebracht.

De aanleiding van dit arrest was de organisatie van de (afval)watervoorziening in de streek rond de Duitse stad Gotha. In 2007 wou het plaatselijke intergemeentelijk samenwerkingsverband de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater via een concessie van diensten laten uitvoeren.

De concessiehouder zou naar billijkheid de verschuldigde vergoedingen voor zijn diensten kunnen aanrekenen. Tot het einde van dit jaar moesten de op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst geldende tarieven gevraagd worden. Daarna moesten de tarieven in vereenstemming zijn met de wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen.

Een inschrijver meende dat het intergemeentelijk samenwerkingsverband de opdracht niet mocht gunnen als een concessie voor diensten, maar de regels inzake overheidsopdrachten voor diensten moest volgen. Het Thüringer Oberlandsgericht stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:
– volstaat een aanrekenen van de vergoedingen voor de dienst aan derden om te spreken van een concessie van diensten?
– maakt het een verschil uit dat het risico dat de dienstverlener op zich neemt reglementair beperkt is?

Het Hof van Justitie bestempelt de betalingen door derden als vergoeding van de dienstverlener voor zijn diensten als “een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren”. Hieruit volgt dat het verhalen van de vergoeding voor de dienst op de gebruikers geen noodzakelijke voorwaarde meer is om te kunnen spreken van een concessie voor diensten. Zulk verhaal is immers 'maar' één van de mogelijke vormen. Het is voor het Hof overigens niet van belang of de vergoeding door de derden door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.

Voor het Hof is het exploitatierisico inherent aan de economische exploitatie van de dienst. De discussie die de partijen voerden over de hoegrootheid van het risico ('overgrote deel', 'niet volstrekt onbeduidend', 'significant', 'aanzienlijk') lijkt voor het Hof irrelevant. Er kunnen in bepaalde sectoren (zoals in de watersector) immers regelingen bestaan die het risico van de exploitatie van de dienst beperken. Het zou volgens het Hof in dat geval niet redelijk zijn dat een aanbestedende dienst dat risico zou moeten vergroten wil zij de dienst laten uitvoeren middels een concessie voor diensten. Dit geldt zeker wanneer de aanbestedende dienst geen enkele invloed heeft op de wijze waarop de dienst is georganiseerd. In dit geval kan hij geen risicovergrotende factoren invoeren.

Voor het Hof van Justitie is het belangrijk dat er een exploitatierisico gedragen wordt door de concessiehouder, niet hoe groot of belangrijk of substantieel dat risico is:

“74. Het moet te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulke de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.”

De aanbestedende dienst moet het risico, hoe groot het ook is, wel nog steeds in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel overdragen aan de concessiehouder.

Erkenning van aannemers - prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie

Een gemengd Belgisch-Duits consortium had zich eertijds ingeschreven voor een overheidsopdracht in het kader van de renovatie van het Berlaymontgebouw, de zetel van de Europese Commissie in Brussel. Omdat de tijdelijke vereniging voor het Duitse lid, Thyssenkrupp Industrieservice, geen bewijzen van erkenning als aannemer kon voorleggen besliste de aanbestedende overheid, nv Berlaymont2000 en de Regie der Gebouwen, dat de inschrijving van de 'TV Bâtiments et Ponts de Construction/Thyssenkrupp Industrieservice' onregelmatig was.

De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.

Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:

"1. Is de verplichting om geregistreerd te zijn teneinde in België een overheidsopdracht toegewezen te krijgen (...) niet strijdig met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien ze zo moet worden uitgelegd dat ze de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet geregistreerd is maar de gelijkwaardige attesten van zijn nationale overheden overlegt, van de opdracht uit te sluiten ?
2. Is het niet strijdig met het beginsel van het vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de richtlijn 93/37/EEG (...), om aan de Belgische aanbestedende overheid de bevoegdheid toe te kennen om de buitenlandse inschrijvers te verplichten de geldigheid van de attesten die hen zijn overhandigd door de fiscale en sociale overheden van hun Staat en waaruit blijkt dat zij de fiscale en sociale verplichtingen hebben nageleefd, door een Belgische overheid - de Registratiecommissie Aannemers - te laten onderzoeken?"

Erkenning van aannemers - Ken je erkenning!

Een inschrijver die zelf stelde dat hij heel wat ervaring had met overheidsopdrachten beschikte voor een opdracht (bevloeringswerken) niet over de vereiste D10/D25 erkenning. Wel beschikte hij over een algemene D erkenning. De algemene D-erkenning was ook, verkeerdelijk, opgenomen als vereiste in het bestek.

Bij de opening van de inschrijvingen bleek de aannemer diegene zijn die de laagste prijs voor het uitvoeren van de werken had geboden. De architect adviseerde dan ook de werken toe te vertrouwen aan deze aannemer, wiens offerte - zoals blijkt uit het verslag - ook regelmatig werd bevonden. Omdat de werken voor subsidies in aanmerking kwamen diende de gunningsbeslissing te worden goedgekeurd door het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. Die adviseerde de vloerwerken niet toe te vertrouwen aan die aannemer omdat hij niet beschikt over de noodzakelijke erkenning om dit werk uit te voeren.

De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de laagste regelmatige inschrijver die wel beschikte over een erkenning D10 en D25.

De aannemer vorderde voor de rechtbank van eerste aanleg een schadevergoeding gebaseerd op artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Uiteindelijk moet ook het hof van beroep van Gent zich over deze discussie buigen.

In zijn arrest van 30 januari 2009 erkent het Gentse hof van beroep dat de inschrijving regelmatig en conform de vereisten gesteld van het bestek en de publicatie van het Bulletin der Aanbestedingen is. Tegelijk stelt hij vast dat de wet van 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken en het koninklijk besluit van 26 september 1991 van openbare orde zijn. Het hof stelt: "Deze regelgeving met betrekking tot de werkzaamheden van de aannemers is van algemeen belang. Het algemeen belang vereist immers dat de gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico."

Volgens het hof snijdt de bewering van de aannemer dat een erkenning in de algemene categorie volstaat om werken uit te voeren geklasseerd in de categorieën D10 of D25 geen hout. Artikel 5 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 bepaalt onder meer (1) dat een aannemer in verschillende categorieën en/of ondercategorieën kan worden erkend, maar ook (2) dat de erkenning in een categorie geen erkenning in de daarbij behorende ondercategorieën met zich meebrengt.

Het feit dat in het bestek en in de publicatie in het Bulletin verkeerdelijk de categorie D vermeld werd, belet voor het hof niet dat "enkel de prestaties, en niet de vermeldingen op zich, zoals die in de offerte zijn omschreven bepalen uiteindelijk aan welke erkenningsvereisten op het ogenblik van de gunning moet worden voldaan": "Het werkelijke voorwerp en de omvang van de opdracht is beslissend voor de toepasselijkheid van de erkenningsreglementering en van de toepasselijke erkenningsvereisten."

Wees een beetje creatief (2) ...

Iemand die aan de Raad van State de schorsing of de vernietiging vraagt van een overheidsbeslissing moet in zijn verzoekschrift een aantal 'middelen' opnemen. 'Middelen' zijn juridische beargumenteerde redenen waarom de overheidsbeslissing die men aanvecht onwettig zou zijn en zou moeten geschorst of vernietigd worden.

De Raad van State beoordeelt die middelen. Wanneer de Raad de middelen in een schorsingsprocedure 'niet ernstig' vindt, moet de verzoeker, indien die zich wil blijven baseren op die middelen, uitvoering argumenteren waarom die middelen wel ernstig zouden zijn.

In haar memorie van antwoord reageert verzoekende partij niet op de aangehaalde motivering van het tussenarrest, maar herhaalt woordelijk de middelen zoals ze reeds in het inleidend verzoekschrift waren verwoord. In het auditoraatsverslag worden de middelen die in het voornoemde tussenarrest niet ernstig werden bevonden, als ongegrond aangemerkt. In haar laatste memorie stelt verzoekende partij alleen maar dat zij “integraal de inhoud van de memorie van antwoord herneemt”.
In de gegeven omstandigheden is er geen reden om anders te oordelen dan in het arrest over de schorsingsvordering werd gedaan en ziet de Raad van State geen aanleiding om de middelen die in het tussenarrest reeds niet ernstig werden bevonden, nu gegrond te verklaren. Bij gebrek aan gegronde middelen dient het beroep te worden afgewezen.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.260, nv Waste Collection Systems Belgium

Wees een beetje creatief...

Een inschrijver op een overheidsopdracht had met betrekking tot een door het bestek gestelde vereiste de besteksbepalingen woordelijk overgenomen. Die inschrijver dacht zo dat "overduidelijk blijkt dat het materiaal zal worden geleverd conform [de] eisen".

De aanbestedende overheid dacht daar anders over en de Raad van State (die de werkwijze 'bevreemdend' vindt) volgt haar daarin: "een woordelijke reproductie van een besteksvereiste geeft in een offerte geen inhoudelijke invulling aan die vereiste".

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.258, nv BMX Computers

Falend faxapparaat? Verplichting tot contacteren!

Een inschrijver ontvangt een fax van een aanbestedende overheid waarin die vraagt om bijkomende inlichtingen voor 12 oktober 1999. De inschrijver stuurt de gevraagde inlichtingen uiteindelijk op 21 oktober 1999 door naar de overheid. Met die inlichtingen houdt de aanbestedende overheid, wegens laattijdige ontvangst, geen rekening.

Voor de Raad van State betoogt de inschrijver dat de datum niet leesbaar was op het faxbericht dat zij ontving, wat wordt bevestigd door het door haar neergelegde exemplaar van dit bericht, waarop over de volledige lengt van het blad een witte streep loopt en waarop te lezen staat: “Gelieve deze stukken aangetekend aan ons over te maken vo [leegte] tober 1999”. Op het exemplaar van de overheid loopt die streep niet. De Raad van State besluit dat "het euvel dus wellicht te wijten is aan het falend faxapparaat van verzoekende partij".

Het argument van de verzoekende partij dat, vermits zij de datum niet kon lezen, zij niet door deze datum gebonden was (en dus ook het bestuur nog rekening moest houden met de laattijdig opgestuurde inlichtingen), overtuigt de Raad niet:

"Wanneer er zich, zoals te dezen, bij het ontvangen van een faxbericht een fout voordoet die de leesbaarheid van dit bericht ernstig in het gedrang brengt, komt de ontvanger van het bericht tekort aan de op hem rustende zorgvuldigheidsplicht wanneer hij deze fout niet onverwijld meldt aan de verzender van het bericht, minstens op een andere wijze niet probeert de ontbrekende informatie te bekomen."

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.261, bvba Norré Behaegel

Voortijdige beëindiging moet voorzien zijn in bestek

Het weerhouden van een offerte waarin de mogelijkheid van voortijdige opzegging opgenomen werd, ofschoon dit niet voorzien was in het bestek, is geen volgens het bestek toegelaten vrije variante maar maakt een substantiële onregelmatigheid uit vermits zij de mogelijkheid van objectieve vergelijking van de offertes aantast.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.264, nv Aclagro

Weging van een gunningscriterium

Overeenkomstig artikel 115, derde lid, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 moet de aanbestedende overheid de weging van elk gunningscriterium specificeren. Die weging kan eventueel worden uitgedrukt binnen een vork met een passend verschil tussen minimum en maximum. Indien dergelijke weging om aantoonbare redenen niet mogelijk is, worden de criteria vermeld in dalende volgorde van belangrijkheid.

In zijn arrest van 30 april 2009 (RvS 30 april 2009, nr. 192.903, nv Soresma) oordeelde de Raad:

In de mate dat zij daartoe aanvoeren dat met de kwalificaties “zeer groot belang”, “zeer groot belang”, “groot belang”, “matig belang” en “minder belang” de gunningscriteria enkel gerangschikt werden in dalende volgorde van belang, gaan zij eraan voorbij, zo lijkt het, dat dergelijke rangschikking met waarden, weliswaar minder mathematisch dan punten of percentages, een onderlinge verhouding tussen de criteria bewerkstelligt die een andere is dan bij een louter dalende volgorde. De eerste twee criteria worden daarbij te dezen overigens in waarde gelijkgesteld.

Vertrouwensbeginsel in overheidsopdrachten

In zijn arrest van 23 april 2009 (RvS 23 april 2009, nr. 192.571, bvba Prevost-Tavernier) aanvaardde de Raad van State dat een aanbestedende overheid het vertrouwensbeginsel schendt wanneer die voor een nieuwe overheidsopdracht voor de aankoop van goederen waarvoor vroeger een andere opdracht gegund was, aan hetzelfde criterium een andere invulling geeft.

In dit concrete geval ging het over schoeisel bij De Post. Dit schoeisel moest voorzien zijn van een "Noorse naad". Hetzelfde was bepaald in een vorige opdracht.

De Raad stelde:

"De verwerende en tussenkomende partijen betwisten niet dat in het verleden op grond van een gelijkluidend bestek betreffende het vereiste van een Noorse naad, een schoentype van de verzoekende partij werd gekozen en geleverd en dat het precies deze schoen was die als oriëntatiemodel werd gebruikt in de in het geding zijnde procedure.

In de dossiers zijn geen stukken voorhanden waaruit blijkt dat de verzoekende partij, vooraleer zij inschreef voor de in het geding zijnde opdracht door de verwerende partij ervan op de hoogte is gebracht dat haar schoen, hoewel in de vorige opdracht gekozen, toch niet voldeed aan de besteksvereiste van de Noorse naad zoals deze nu, in de lijn van een laboratoriumonderzoek, wordt opgevat door de verzoekende partij.

Voorts wordt de verzoekende partij nergens tegengesproken waar zij bij haar derde onderdeel van het middel stelt dat de te bezichtigen modellen de als oriëntatiemodellen dienden, door haar werden geleverd.

In die omstandigheden mocht de verzoekende partij er redelijkerwijze op vertrouwen dat haar uitvoeringswijze van de Noorse naad, zoals zij deze ook in het oriëntatiemodel had aangewend, overeenstemde met het bestek. Door haar offerte op dat punt af te wijzen, miskende de verwerende partij het vertrouwensbeginsel. Het middel is in zoverre gegrond."

Aankoopcentrales

Jo Van Deurzen vroeg schriftelijk aan de eerste minister hoe ziekenhuizen in het licht van de overheidsopdrachtenprocedure kunnen samenwerken in een vzw.

In zijn antwoord stelde de eerste minister dat “een overkoepelende vzw die optreedt voor rekening van een aantal ziekenhuizen, de rol [vervult] van een aankoop- of opdrachtencentrale”. Op basis van artikel 15 van de wet overheidsopdrachten van 15 juni 2006, één van de vier artikels die al in werking zijn getreden, zijn aanbestedende overheden, de ziekenhuizen, die een beroep doen op een aankoop- of opdrachtencentrale vrijgesteld van de verplichting om zelf een gunningsprocedure te organiseren. De aankoopcentrale is wel zelf een aanbestedende overheid en moet de opdrachten die zijn leden wensen gunnen met toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering. De premier stipt aan dat de aankoopcentrale bij het uitschrijven van een opdracht moet aangeven voor welke leden-ziekenhuizen zij optreedt.

Hof van Justitie veroordeelt België

Het Hof van Justitie heeft het Koninkrijk België vorige week veroordeeld voor de onvolledige en laattijdige omzetting van de Richtlijn 2004/18/EG in de Belgische rechtsorde.

We komen hier later nog op terug.

Duitse ziekenfondsen zijn aanbestedende diensten

Zijn Duitse ziekenfondsen publiekrechtelijke instellingen en bijgevolg aanbestedende overheden in de zin van de Europese overheidsopdrachtenreglementering? In zijn conclusie van 16 december 2008 onderzoekt advocaat-generaal Mazak deze vraag van het Oberlandesgericht Düsseldorf.

De fondsen van de Duitse ziekenfondsen worden gefinancierd door i) verplichte bijdragen van de verzekerden, waarbij de hoogte enkel afhangt van het inkomen van de verzekerde; ii) rechtstreekse betalingen van de Duitse federale staat, en iii) compensatiebetalingen door het financieel compensatiesysteem. Er bestaat een vorm van overheidstoezicht op de ziekenfondsen.

De advocaat-generaal ging in zijn conclusie na of de ziekenfondsen i) door de staat worden gefinancierd, en/of ii) het beheer ervan aan staatstoezicht is onderworpen.

Omdat de ziekenfondsen met een bij wet vastgestelde verplichte bijdragen worden gefinancierd en omdat de verpichting van de ziekenfondsen prestaties te verlenen losstaat van de werkelijke betaling van bijdragen (er is geen “specifieke tegenprestatie” voor de geboden diensten) meent de advocaat-generaal dat de Duitse ziekenfondsen in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd.

Voor de advocaat-generaal zijn de Duitse ziekenfondsen “publiekrechtelijke instellingen” in de zin van de reglementering overheidsopdrachten en dus aanbestedende diensten.

Verbod op deelname van verbonden ondernemingen kan

Op prejudiciële vraag van de Griekse Raad van State sprak de grote kamer van het Hof van Justitie zich in zijn arrest van 16 december 2008 (HvJ 16 december 2008, C-213/07, Michaniki) over de vraag of de Griekse wetgeving, die deelname aan overheidsopdrachten door ondernemingen die verbonden zijn met mediaondernemingen verbiedt, verenigbaar is met artikel 24 van Richtlijn 93/37/EG, dat de criteria inzake kwalitatieve selectie omschrijft.

Het Hof herhaalde eerst dat de in artikel 24 Richtlijn 93/37/EG genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken limitatief zijn. Dit belet voor het Hof niet dat de lidstaten bijkomende voorschriften kan opleggen "waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden". Regels, zoals de Griekse, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media en de inschrijving van aannemers op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediabedrijf, uitgesloten worden zijn niet tegenstrijdig met de richtlijn of met het gemeenschapsrecht.

Het Hof oordeelde wel dat die regel weerlegbaar moet zijn. Als de aannemer in kwestie kan aantonen dat er, ondanks zijn band met het mediabedrijf, geen reëel gevaar is dat de mededinging tussen hem en de andere inschrijvers aangetast wordt, mag zijn inschrijving niet uitgesloten worden.

Aanbesteding en oneerlijke handelspraktijken

Het Journal des Tribunaux (zie Jurisquare) publiceerde recent de beschikking van 4 december 2008 van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel, zetelend zoals in kort geding, waarin deze de staking beval van een oneerlijke handelspraktijk naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure.

De verwerende partij had voor een opdracht voor het onderhoud van het Transitcentrum 127 in Melsbroek de goedkoopste inschrijving ingediend. Het contract werd hem dus gegund. Eisende partij meende echter dat de prijs die de verwerende partij had voorgesteld een verkoop met verlies uitmaakte indien men rekening hield met de sectorale CAO's, en zelfs indien men zou rekening houden met bepaalde gunstregimes (zoals Plan Activa).

Verwerende partij verklaarde het grote verschil tussen zijn prijs en die van eisende partij door het feit dat de zaakvoerder ook een aantal onderhoudstaken binnen de gegunde opdracht op zich neemt. Voor hem gelden de sectorale CAO's niet.

De voorzitter oordeelde:

"Que cette affirmation implique la fourniture par la défenderesse à l'action principale de services gratuits dont on ne peut accepter la mise en concurrence avec la fourniture de services à titre onéreux telle que proposée par le service public concerné;
Attendu que sur ce point, l'offre de la défenderesse à l'action principale constitue un acte de concurrence déloyale;"

Een tweede omslag is maar in een beperkt aantal gevallen vereist

In zijn arrest van 5 februari 2009 (RvS 5 februari 2009, nr. 190.234, NV PIT) mocht de Raad van State zich uitspreken over de vraag of een offerte, die blijkbaar maar in één omslag was gestoken, door de aanbestedende overheid, de gemeente Elsene, als onregelmatig kon afgewezen worden.

Uit artikel 104 KB 8 januari 1996 volgt dat enkel offertes die per post worden
verzonden in een tweede enveloppe dienen te worden gesloten. Voor zover het bestek dat niet uitsluit is het afgeven van de offerte aan de voorzitter, vóór de aanvang van de zitting waarop de offertes worden geopend, eveneens een toegelaten wijze van indienen (artikel 106, tweede lid, 2°, KB 8 januari 1996).

Beoordelingsmethode gunningscriteria

In zijn arrest van 19 februari 2009 (RvS 19 februari 2009, nr. 190.634, NV Océ Belgium) gaat de Raad van State dieper in op de vraag op welk moment de aanbestedende overheid de beoordelingsmethodiek van de gunningscriteria bij een offerteaanvraag moet vaststellen.

In de huidige stand van de rechtspraak aangaande de transparantieplicht voor de aanbestedende overheid geldt geen algemene verplichting geldt om de beoordelingsmethodiek vooraf bekend te maken. De regelgeving betreffende de overheidsopdrachten bevat evenmin een uitdrukkelijke verplichting tot het voorafgaandelijk vaststellen van een beoordelingsmethodiek. De vrijheid om de beoordelingsmethodiek vast te stellen is enkel beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een aanbestedende overheid mag de beoordelingsmethodiek ook vaststellen nadat zij de offertes al beoordeeld heeft.