Het risico bij een concessie voor diensten

Het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessie voor diensten ligt hem in het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverlening bij een concessie voor diensten bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Bij een overheidsopdracht voor diensten bestaat de tegenprestatie voor de geleverde dienst uit de prijs die de opdrachtgevende overheid rechtstreeks aan die dienstenleverancier betaalt. Het Hof van Justitie leidt uit de omschrijving van concessie voor diensten af dat het recht om de dienst te exploiteren impliceert dat de dienstenleverancier het exploitatierisico draagt. Over wat dat risico juist moet inhouden bestond heel wat onduidelijkheid. In zijn arrest van 10 september 2009 heeft het Hof van Justitie hierin wat meer klaarheid gebracht.

De aanleiding van dit arrest was de organisatie van de (afval)watervoorziening in de streek rond de Duitse stad Gotha. In 2007 wou het plaatselijke intergemeentelijk samenwerkingsverband de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater via een concessie van diensten laten uitvoeren.

De concessiehouder zou naar billijkheid de verschuldigde vergoedingen voor zijn diensten kunnen aanrekenen. Tot het einde van dit jaar moesten de op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst geldende tarieven gevraagd worden. Daarna moesten de tarieven in vereenstemming zijn met de wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen.

Een inschrijver meende dat het intergemeentelijk samenwerkingsverband de opdracht niet mocht gunnen als een concessie voor diensten, maar de regels inzake overheidsopdrachten voor diensten moest volgen. Het Thüringer Oberlandsgericht stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:
– volstaat een aanrekenen van de vergoedingen voor de dienst aan derden om te spreken van een concessie van diensten?
– maakt het een verschil uit dat het risico dat de dienstverlener op zich neemt reglementair beperkt is?

Het Hof van Justitie bestempelt de betalingen door derden als vergoeding van de dienstverlener voor zijn diensten als “een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren”. Hieruit volgt dat het verhalen van de vergoeding voor de dienst op de gebruikers geen noodzakelijke voorwaarde meer is om te kunnen spreken van een concessie voor diensten. Zulk verhaal is immers 'maar' één van de mogelijke vormen. Het is voor het Hof overigens niet van belang of de vergoeding door de derden door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.

Voor het Hof is het exploitatierisico inherent aan de economische exploitatie van de dienst. De discussie die de partijen voerden over de hoegrootheid van het risico ('overgrote deel', 'niet volstrekt onbeduidend', 'significant', 'aanzienlijk') lijkt voor het Hof irrelevant. Er kunnen in bepaalde sectoren (zoals in de watersector) immers regelingen bestaan die het risico van de exploitatie van de dienst beperken. Het zou volgens het Hof in dat geval niet redelijk zijn dat een aanbestedende dienst dat risico zou moeten vergroten wil zij de dienst laten uitvoeren middels een concessie voor diensten. Dit geldt zeker wanneer de aanbestedende dienst geen enkele invloed heeft op de wijze waarop de dienst is georganiseerd. In dit geval kan hij geen risicovergrotende factoren invoeren.

Voor het Hof van Justitie is het belangrijk dat er een exploitatierisico gedragen wordt door de concessiehouder, niet hoe groot of belangrijk of substantieel dat risico is:

“74. Het moet te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulke de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.”

De aanbestedende dienst moet het risico, hoe groot het ook is, wel nog steeds in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel overdragen aan de concessiehouder.