Wijziging aan de wetgeving overheidsopdrachten

De laatste ministerraad van Verhofstadt III heeft vandaag het voorontwerp het voorontwerp van programmawet goedgekeurd met diverse bepalingen over de overheidsopdrachten. Het voorontwerp wijzigt de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

De taal speelt een rol bij de motivering van een beslissing

In antwoord op een (Nederlandstalige) vraag van een niet-weerhouden inschrijver antwoordt de NMBS door vijf bladzijden uit de Franstalige evaluatieverslagen op te sturen.

De Raad van State herhaalt (R.v.St., NV Mewaf International, nr. 180.177, 28 februari 2008):

De bestreden beslissing die in haar geheel te beschouwen is als “antwoord” op de offerte ingediend door de verzoekende partij, diende aldus te haren opzichte in de vorm van een beslissing in het Nederlands te zijn gesteld en aldus aan de verzoekende partij ter kennis te worden gebracht, teneinde te voldoen aan het voorschrift van het voormelde artikel 41, § 2, [van de gecoördineerde wetten op het gebruik van talen in bestuurszaken] krachtens hetwelk diende te worden geantwoord in de taal van het gebied waarin de private onderneming is gevestigd, te dezen het Nederlandse taalgebied.

CPV update

Het Publicatieblad publiceert vandaag de Verordening nr. 213/2008 van de Commissie van 28 november 2007 (...) in verband met de herziening van de CPV. Zie hierover een vroegere post.

Verantwoord je prijzen!

Een aanbestedende overheid nodigt een inschrijver uit om de prijzen van een aantal posten in de offerte te verantwoorden. De inschrijver antwoordt hierop vrij vaag door enkel te verwijzen naar de offerte van een leverancier, zonder die offerte bij te voegen, en naar reële uitvoeringstijden, zonder te preciseren welke deze zijn. De overheid beslist daarop om de offerte als niet regelmatig te weren.

De Raad van State geeft in zijn arrest van 28 februari 2008 (R.v.St., NV J.M. JACOPS, nr. 180.180, 28 februari 2008) inschrijvers een goede raad mee:

Een inschrijver die dergelijk verzoek om verantwoording van zijn prijzen ontvangt, moet weten dat dit een ernstige aangelegenheid is en dient zich ervan bewust te zijn dat hij zijn prijzen concreet en onderbouwd dient te verantwoorden : hij loopt immers het risico dat zijn offerte onregelmatig wordt verklaard.

Te dezen heeft de verzoekende partij zulks blijkbaar niet ten volle beseft : haar verantwoording voor de betrokken posten is immers algemeen, nietszeggend en bevat geen cijfermatige gegevens, zodat ze in wezen geen verantwoording is.

1 centimer kan een wereld van verschil uitmaken

Voor het realiseren van een nieuwe oververdediging langs het Albertkanaal schrijft het Vlaamse Gewest een openbare aanbesteding uit. Eén van de posten bij het luik afwerken wegenis had betrekking op de toplaag. Het bestek schreef voor dat de toplaag van de wegenis 5 centimeter moest zijn. De inschrijver waaraan de opdracht uiteindelijk gegund werd, stelde een toplaag van 4 centimeter voor. Een niet-weerhouden inschrijver vocht de gunningsbeslissing aan, onder andere omwille van een schending van artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

De Raad van State sprak zich in zijn arrest van 28 februari 2008 uit over het geschil (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 180.222, 28 februari 2008). De Raad maakte zich het advies van de auditeur eigen.

In zijn advies overliep de auditeur eerst de rechtspraak van de Raad van State over de draagwijdte van artikel 110 § 2 van het K.B. van 8 januari 1996, waaruit blijkt dat het bestuur, indien er sprake is van een substantiële onregelmatigheid, gehouden is de offerte in kwestie te weren. Zij heeft dan geen keuzevrijheid. Zij dient wel te beoordelen of iets een substantiële onregelmatigheid is. De bepaling van artikel 110 maakt aldus een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn (de substantiële onregelmatigheid) omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek (onder meer degene die betrekking hebben op de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden) en de gevallen van betrekkelijke nietigheid (de relatieve onregelmatigheid) waarin het bestuur het recht heeft om de inschrijvingen als onregelmatig te beschouwen. De vraag of een afwijking substantieel is kan volgens de auditeur tot diverse antwoorden leiden. Daarbij is het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om te bepalen of de afwijking al dan niet een essentiële besteksbepaling betreft.

Volgens de auditeur houdt de bepaling van een vereiste toplaag van 5 cm in dat de aanbestedende overheid deze dikte van belang acht voor de goede uitvoering van de opdracht. Zij moet dan ook concreet en specifiek aantonen waarom achteraf een aangeboden toplaag van 4 cm eveneens voldoende wordt geacht.

In casu slaagt de aanbestedende overheid hier niet in.

Een intentie is geen beslissing

Een aanbestedende overheid stuurt een brief aan een inschrijver om de opdracht niet aan hem te gunnen. Tegelijk drukt de brief de "intentie" uit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Een onbevoegde persoon ondertekent deze brief.

In zijn arrest van 26 februari 2008 (R.v.St., NV SV Interior Projects, nr. 180.139, 26 februari 2008) oordeelt de Raad van State dat er in deze geen uitvoerbare beslissing voorhanden is ("Aldus lijkt vast te staan dat voormelde brief slechts voortkomt uit een ambtelijk initiatief met als enig oogmerk om de - volgens een project van gunningsverslag - niet-gekozen inschrijvers opmerkingen aan de verwerende partij te doen bezorgen die zouden kunnen leiden tot een heroverweging van het gunningsverslag."). Een beroep tot vernietiging en tot schorsing tegen deze brief is onontvankelijk.

De aanbestedende overheid heeft de inschrijver wel op het verkeerde been gezet door verkeerdelijk melding te maken van de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de Raad van State. De procedurekosten moet de overheid dragen.

Aanvechten van de keuze voor de onderhandelingsprocedure in een schorsingsverzoek

In zijn arrest van 31 januari 2008 (R.v.St., NV Solid Partners, nr. 179.202, 31 januari 2008) stelt de Raad van State dat een niet-weerhouden kandidaat in de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet de geldigheid van de keuze van de aanbestedende overheid om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure kan opwerpen als middel:

Uit haar nadeelsbeschrijving blijkt dat de verzoekende partij met de voorliggende vordering uiteindelijk beoogt zelf de opdracht uit te voeren. Het tweede middel lijkt daarom niet dienstig om, indien het ernstig en gegrond zou worden bevonden, het betrokken nadeel te weren: het strekt er immers toe de onderhandelings-procedure zelf teniet te doen wat zich moeilijk laat verenigen met het streven van die partij om de opdracht zelf uit te voeren. Overigens is het nadeel, in zoverre het voortvloeit uit het volgen van de in het middel bekritiseerde procedure, voor de verzoekende partij een geaccepteerd risico, dat zij door eigen toedoen ondergaat en dus niet als het rechtens vereist ernstig nadeel mag worden aangemerkt: zij nam deel aan de procedure en blijkbaar zonder daarbij enige kritiek te uiten op de keuze van de betrokken procedure.

Motivering en materiële verschrijving

In haar offerte voor het schoonmaken van de basis Kleine Brogel vermeldt NV Cleaning Masters voor één verdieping verkeerdelijk een prijs "0" en vermeldt ze geen prijs voor het reinigen van de stofwerende tapijten. De FOD Defensie besluit daarom dat de offerte van NV Cleaning Masters onregelmatig is.

De onderneming werpt in de vernietigingsprocedure voor de Raad van State op dat het in dit geval niet gaat om een substantiële onregelmatigheid en dat de FOD Defensie vooraleer de ondernming uit te sluiten, "met toepassing van het meervermelde artikel 111 de offerte had dienen aan te passen, na de “kennelijk materiële fout” te hebben verbeterd en de werkelijke bedoeling van verzoekende partij te hebben nagegaan".

In dit geval is artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 van toepassing. Dit artikel bepaalt dat “onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande [kan] beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”.

De Raad van State oordeelt hierover (R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008):

Deze bepaling maakt een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn -dit is de substantiële onregelmatigheid- omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek [de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden], en de gevallen van betrekkelijke nietigheid - de relatieve onregelmatigheid -, waarin het bestuur de mogelijkheid heeft om de inschrijvingen als nietig te beschouwen. De vraag of een bepaling van het bestek essentieel is, namelijk dermate belangrijk dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken offerte geen rekening mag worden gehouden, moet dan ook in concreto in elk geval afzonderlijk in het licht van het dossier worden beantwoord. Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om vast te stellen of de afwijking al dan niet een essentiële bestekbepaling betreft. Indien een offerte substantieel onregelmatig is, omdat ze een afwijking bevat van een essentiële bestekbepaling, moet het bestuur die offerte vervolgens buiten beschouwing laten. Ter zake beschikt het niet over een discretionaire bevoegdheid. Indien de offerte daarentegen enkel relatieve onregelmatigheden bevat, is de aanbestedende overheid vrij om de offerte al dan niet als onregelmatig te weren, zij het dat die beoordelingsbevoegdheid steeds in het licht van de concrete beschikbare gegevens moet worden uitgeoefend. In het ene en het andere geval moet de beoordeling zijn uitgegaan van aanvaardbare motieven die voortvloeien uit zorgvuldig onderzoek.

De verwerende partij verwijst, bij het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partij, in de gemotiveerde beslissing naar het voormelde artikel 110, §2, (...), [dat] wijzigingen van vermoedelijke hoeveelheden in de inventaris verbieden. Ze neemt daarbij twee onregelmatigheden aan waarmee de verzoekende partij tegen die besteksbepalingen in zou hebben gehandeld.

In de eerste plaats stelt ze dat de verzoekende partij de“inventaris [heeft] gewijzigd en voor alle prestaties de frequentie ‘0’ voorzien” wat de eerste verdieping blok 249 Kleine Brogel betreft. Dit standpunt kan niet worden bijgevallen: de vermelding van nul euro -en dan nog naar zeggen van de verzoekende partij bij wijze van verschrijving- is niet hetzelfde als “frequentie ‘0’ voorzien”. (...) Er moet worden aanvaard dat de verzoekende partij niet heeft bedoeld de betrokken verdieping gratis te zullen reinigen en dat aldus de vermelding “0” een materiële verschrijving was.

Voorts wordt in de bestreden beslissing gesteld dat de verzoekende partij “geen prijsopgave heeft gedaan” betreffende de stofwerende tapijten in kwartier Kleine Brogel. Er is echter wel degelijk een prijs opgegeven, zij het (...) dat deze nul euro bedraagt. De verwerende partij geeft in haar memorie van antwoord nu zelf toe dat die invulling “wel als een kennelijk materiële fout” kan worden beschouwd en moet worden verbeterd op grond van de voorhanden zijnde gegevens uit de offerte.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij betoogt, zij wel degelijk op grond van het voornoemde artikel 111 verduidelijkingen had mogen vragen aan de verzoekende partij betreffende de betrokken posten, teneinde de werkelijke bedoeling van die partij na te gaan.

De verwerende partij heeft aldus tot onregelmatigheid beslist op grond van ondeugdelijke motieven. Te dezen had zij eerst toepassing dienen te maken van artikel 111 van het meervermelde koninklijk besluit op grond waarvan de aanbestedende overheid alvorens de aannemer aan te wijzen, de rekenfouten en de kennelijk materiële fouten in de offerte verbetert, en daartoe de werkelijke bedoeling van de inschrijver nagaat met alle middelen.

Abnormale prijzen

De Vlaamse Gemeenschap wenst een verzekeringsmakelaar aan te stellen voor de pooling van de
verzekeringen van de agentschappen voor de periode 2008-2011. De opdracht werd toegewezen aan de laagste inschrijver (op basis van de jaarlijkse forfaitaire vergoeding).

De vorige makelaar stelde dat de voorgestelde forfaitaire vergoeding voor de weerhouden kandidaat abnormaal laag was. Op grond van artikel 110, § 3, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 had de Vlaamse Gemeenschap de offerte onregelmatig moeten verklaren.

De Raad van State gaat hier niet op in (R.v.St., NV Vanbreda Risk & Benefits, nr. 178.640, 17 januari 2008):

Aangenomen dient te worden dat de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek gegaan wordt naar de aanwezigheid van abnormale prijzen, dat de Raad van State (...) mag nagaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen hetgeen onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen, dat een inschrijver zich niet mag beperken tot vaagheden en algemeenheden, dat de in artikel 110, § 3 voornoemd opgesomde objectieve factoren niet limitatief zijn, dat indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, een bevraging van de inschrijver volgens artikel 110, § 3 niet vereist is, dat er wel een plicht voor de aanbestedende overheid is om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat en dat ten slotte het onderzoek moet gebeuren met inachtname van de zorgvuldigheidsverplichting.

Te dezen klaagt de verzoekende partij in essentie over het feit dat het onderzoek naar de abnormale prijzen niet zorgvuldig zou zijn gebeurd; de finaliteit van dergelijk onderzoek ligt in de eerste plaats bij de zorg van de overheid om een uitvoering te bekomen die kwaliteitsvol zal zijn; de verantwoording die de tussenkomende partij te dezen geeft en in het vertrouwelijk stukkenbundel aan de Raad van State integraal is voorgelegd, is uitgebreid en lijkt allerminst onredelijk of fantaisistisch en faciel: zo heeft de verwerende partij ze ook beoordeeld zoals blijkt uit de nota vn de minister aan de regering.

Mede in acht genomen dat het prijsonderzoek wettelijk niet verplicht lijkt op grond van artikel 110, § 3 -wel zo lijkt het op grond van het niet als geschonden ingeroepen 110, § 4- maar toch gevoerd werd met de zorgvuldigheidsplicht als leidraad, dat de prijsverantwoording niet ondeugdelijk lijkt en dat de verwerende partij deze verantwoording expliciet in haar beoordeling betrokken heeft, is het middel niet als ernstig aan te merken.

Geen gevolgen bij het niet-naleven van de stand still-termijn

Een niet-weerhouden kandidaat beslist om een schorsingsberoep in te stellen tegen de beslissing van een aanbestedende overheid om de opdracht niet aan hem te gunnen. Dezelfde dag maakt deze kandidaat per fax kopie over van het verzoekschrift. De volgende werkdag betekent de aanbestedende overheid de gunningsbeslissing aan de weerhouden kandidaat. Een overeenkomst is dus tot stand gekomen.

De Raad van State herhaalt in zijn arrest van 19 februari 2008 (R.v.St., NV Van den Berg, nr. 179.865, 19 februari 2008) dat wanneer de overeenkomst gesloten is, de Raad van State het ingeroepen nadeel niet kan niet tenietdoen of doen vermijden door een schorsingsarrest.

Wel stelt de Raad:

"Aan die conclusie wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat de verzoekende partij met haar vordering en met de kennisgeving ervan nog binnen de haar toegekende wachttermijn handelde. De verwerende partij van haar kant heeft door de kennisgeving zulks weliswaar na afloop van die termijn gedaan, maar lijkt daarbij het faxbericht dat haar door de verzoekende partij is toegezonden niet in rekening te hebben geracht. Het artikel 21 bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet echter in geen sanctie indien een opdrachtgevende overheid niet zorgvuldig omgaat met een kennisgeving gedurende de voornoemde wachttermijn. De wetgever heeft evenmin de wijze geregeld waarop in een dergelijk geval door de Raad van State over het moeilijk te herstellen nadeel moet worden geoordeeld.

Te dezen is het wel passend de kosten ten laste van de verwerende partij te leggen. Deze had immers, indien ze met het voormelde faxbericht van de verzoekende partij wel rekening had gehouden, kunnen wachten met haar betekening. Aldus had zij de dadelijke afwijzing van de voorliggende vordering kunnen vermijden en een rechtsstrijd voor de Raad van State mogelijk kunnen maken. Door dat verzuim van de verwerende partij heeft de verzoekende partij een rechtsstrijd aangevat, terwijl zij niet kon weten dat deze redelijkerwijze geen uitzicht had op beslechting."

Update 28 maart 2008: In zijn arrest van 11 maart 2008 (R.v.St., NV Aclagro, nr. 180.837, 11 maart 2008) geeft de Raad van State nog de volgende boodschap mee aan overheden die de raprap de gunning van de opdracht willen betekenen:

Er mag voorts worden verwacht dat een gewone schorsingsprocedure bij de Raad van State, ingesteld door de verzoekende partij, op wie in de context van de voorliggende betwisting eveneens een plicht tot diligent handelen rust, zeer snel kan worden en zal worden ingesteld indien zij daartoe nog zou beslissen en dat daarbij niet het einde van de gewone schorsingtermijn zal worden afgewacht. (...) Ingeval de verwerende partij de toewijzingsbeslissing toch zou betekenen na de huidige uitspraak van de Raad van State, vooraleer de termijn om een gewone vordering tot schorsing in te dienen is verlopen of vooraleer op de gewone schorsingsvordering uitspraak is gedaan, zou, behoudens indien deugdelijke motieven daartoe voorhanden zouden zijn, dergelijke betekening strijdig lijken met wat van een zorgvuldig handelend bestuur mag worden verwacht.

Nieuwe wet overheidsopdrachten (rechtsbescherming)

De ministerraad keurde vandaag het voorontwerp van wet goed houdende diverse bepalingen en een voorontwerp van wet dat de wet van 24 december 1993 wijzigt over de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Dat voorontwerp moet op korte termijn de bepalingen over de rechtsbescherming van kandidaten en inschrijvers in de wetgeving over de overheidsopdrachten verbeteren en aanvullen. Het voorontwerp biedt een antwoord op de ingebrekestelling van de Europese Commissie van 31 januari 2008.