1 centimer kan een wereld van verschil uitmaken

Voor het realiseren van een nieuwe oververdediging langs het Albertkanaal schrijft het Vlaamse Gewest een openbare aanbesteding uit. Eén van de posten bij het luik afwerken wegenis had betrekking op de toplaag. Het bestek schreef voor dat de toplaag van de wegenis 5 centimeter moest zijn. De inschrijver waaraan de opdracht uiteindelijk gegund werd, stelde een toplaag van 4 centimeter voor. Een niet-weerhouden inschrijver vocht de gunningsbeslissing aan, onder andere omwille van een schending van artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

De Raad van State sprak zich in zijn arrest van 28 februari 2008 uit over het geschil (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 180.222, 28 februari 2008). De Raad maakte zich het advies van de auditeur eigen.

In zijn advies overliep de auditeur eerst de rechtspraak van de Raad van State over de draagwijdte van artikel 110 § 2 van het K.B. van 8 januari 1996, waaruit blijkt dat het bestuur, indien er sprake is van een substantiële onregelmatigheid, gehouden is de offerte in kwestie te weren. Zij heeft dan geen keuzevrijheid. Zij dient wel te beoordelen of iets een substantiële onregelmatigheid is. De bepaling van artikel 110 maakt aldus een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn (de substantiële onregelmatigheid) omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek (onder meer degene die betrekking hebben op de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden) en de gevallen van betrekkelijke nietigheid (de relatieve onregelmatigheid) waarin het bestuur het recht heeft om de inschrijvingen als onregelmatig te beschouwen. De vraag of een afwijking substantieel is kan volgens de auditeur tot diverse antwoorden leiden. Daarbij is het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om te bepalen of de afwijking al dan niet een essentiële besteksbepaling betreft.

Volgens de auditeur houdt de bepaling van een vereiste toplaag van 5 cm in dat de aanbestedende overheid deze dikte van belang acht voor de goede uitvoering van de opdracht. Zij moet dan ook concreet en specifiek aantonen waarom achteraf een aangeboden toplaag van 4 cm eveneens voldoende wordt geacht.

In casu slaagt de aanbestedende overheid hier niet in.