Toepassing richtlijn nutsectoren

Een bijzonder interessant arrest is het arrest van het Hof van Justitie van 10 april 2008 in de zaak Ing. Aigner t. Fernwärme Wien. Deze laatste instantie werd opgericht bij akte van 22 januari 1969 om op het grondgebied van de stad Wenen woningen, openbare instellingen, kantoren en ondernemingen te voorzien van stadsverwarming. Fernwärme Wien heeft rechtspersoonlijkheid en is volledig in handen van de stad Wenen, die de bestuurders en de leden van de raad van toezicht benoemt, ontslaat en kwijting verleent. Naast haar activiteiten op het gebied van stadsverwarming houdt Fernwärme Wien zich bezig met de algemene planning van koelsystemen voor grotere vastgoedprojecten. Bij deze laatste activiteit is er sprake van concurrentie van andere ondernemingen.

Op 1 maart 2006 schrijft Fernwärme Wien een aanbesteding uit voor de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex te Wenen. De overheidsopdrachtenwetgeving wordt niet toegepast. Een benadeelde aannemer brengt de zaak voor de verwijzende rechter. Inzake de exploitatie van een vast net voor stadverwarming merkt de verwijzende rechter terecht op dat Fernwärme Wien binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 valt. Fernwärme Wien moet immers als een publiekrechtelijke instelling in de zin van deze richtlijn worden beschouwd. Haar activiteiten inzake koelsystemen vallen in beginsel niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17. Rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria van 15 januari 1998 vraagt de verwijzende rechter zich af of deze activiteiten toch niet onder het toepassingsbied van richtlijn 2004/17 moeten worden gebracht. In het arrest Mannesmann had het Hof van Justitie immers beslist dat indien een entiteit een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1 b) van richtlijn 93/37 dan alle door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Het Hof van Justitie heeft dit standpunt, dat binnen de doctrine doorgaans “infectietheorie” wordt genoemd, wat overheidsopdrachten voor diensten betreft, herhaald in de arresten BFI Holding en Korhonen (H.v.J. 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821; H.v.J. 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01, Jurispr. Blz. I-5321) en wat overheidsopdrachten voor leveringen betreft in het arrest Adolf Truley (H.v.J. 27 februari 2003, Adlof Truley, C-373/00, Jurispr. Blz. I-1931).

In zijn arrest van 10 april 2008 trekt het Hof dit standpunt niet door met betrekking tot de toepassing van de nieuwe overheidsopdrachtenlijn 2004/17. Deze laatste richtlijn heeft volgens het Hof immers een beperkte strekking in vergelijking met richtlijn 2004/18. De werkingssfeer van richtlijn 2004/17 is nauw afgebakend. De grenzen tussen de werkingssferen van beide nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen worden door het Hof bovendien door expliciete bepalingen getrokken. Bijgevolg is er in het kader van richtlijn 2004/17 volgens het Hof van Justitie geen ruimte voor de toepassing van de “infectietheorie”. Binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 vallen volgens het Hof dan ook alleen de opdrachten die een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17 heeft geplaatst in verband met en voor de uitoefening van activiteiten in de sectoren genoemd in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn.

Dit nieuw standpunt van het Hof van Justitie impliceerde echter niet dat Fernwärme Wien haar activiteiten inzake de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex niet diende aan te besteden overeenkomstig de overheidsopdrachtenwetgeving. Fernwärme Wien is volgens het Hof immers een publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 2004/17 en in de zin van richtlijn 2004/18. Bovendien zijn de activiteiten, die niet onder het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17 ressorteren, dienend voor de uitoefening van de in richtlijn 2004/17 omschreven activiteiten. Bijgevolg gelden volgens het Hof voor de door een entiteit als Fernwärme Wien geplaatste opdrachten de procedures van richtlijn 2004/17 voor zover deze opdrachten verband houden met een activiteit die door deze entiteit wordt uitgeoefend in de sectoren bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn. Daarentegen gelden voor alle andere opdrachten die door een dergelijke entiteit in verband met het verrichten van andere activiteiten worden geplaatst, de procedures van richtlijn 2004/18.

Publieke financiering

In zijn arrest van 13 december 2007 verduidelijkte het Hof van Justitie zijn Cambridge arrest van 3 oktober 2000. In het arrest, geveld in de zaak Bayerischer Rundfunk e.a. tegen GEWA, diende het Hof onder meer de prejudiciële vraag te beantwoorden in welke mate publiekrechtelijke omroeporganisaties als een publiekrechtelijke instelling en derhalve als een aanbestedende dienst in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving moet worden gekwalificeerd. Een instelling kan als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving worden beschouwd, indien ze rechtspersoonlijkheid heeft, opgericht is met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en in hoofdzaak worden gefinancierd door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen. Deze omschrijving heeft in de praktijk zo zijn belang voor private verzorgings- en onderwijsinstellingen die liever niet als een aanbestedende dienst worden gekenmerkt en daardoor hun keuzevrijheid zien beperkt worden met wie ze contracten sluiten voor de uitoefening van hun activiteiten. In casu werden de publiekrechtelijke omroeporganisaties hoofdzakelijk gefinancierd door omroepbijdragen van de burgers en voor het overige door inkomsten uit reclame en andere inkomsten.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag herhaalt het Hof van Justitie in het arrest zijn rechtspraak die erin bestaat dat bij het begrip “door de staat gefinancierd” moet worden rekening gehouden met de doelstelling van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten. Volgens het Hof van Justitie strekt deze doelstelling ertoe het risico uit te sluiten dat de aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.

Zoals het begrip “publiekrechtelijke instelling” moet volgens het Hof van Justitie het begrip “door de staat gefinancierd” functioneel worden uitgelegd, met name in het licht van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten. Uit het arrest kunnen o.i. volgende criteria worden afgeleid om voortaan te bepalen of er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving:

• de bijdrage waarmee de activiteit van de betrokken instelling, in casu de publiekrechtelijke omroeporganisatie, in hoofdzaak wordt gefinancierd, is vastgesteld en opgelegd door de wet en volgt niet uit een overeenkomst tussen deze instelling en de verbruikers;
• de bijdrageplicht vormt niet de tegenprestatie voor het daadwerkelijke genot van de door de betrokken instelling geleverde diensten;
• de vaststelling van het bedrag van de bijdrage is niet het gevolg van een contractuele relatie tussen de instelling en de verbruikers;
• de verbruikers moeten de bijdrage betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van de instelling;
  

Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden heeft gesteld, moeten deze criteria niet cumulatief zijn voldaan opdat er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de regels van gemeenschapsrecht op het gebied van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

Een vraag om opmerkingen is geen gunningsbeslissing

Het Centrum voor Onderzoek in Diergeneeskunde en Agrochemie schrijft een inschrijver op een overheidsopdracht aan met de melding dat zijn inschrijving niet weerhouden is maar dat het Centrum de opdracht zal gunnen wanneer de niet-weerhouden inschrijver geen geschreven bezwaren formuleert binnen een termijn van tien dagen.

Volgens de Raad van State (R.v.St., BV Idexx Europe, nr. 182.063, 15 april 2008) is deze mededeling van het Centrum niet compatibel met het idee dat al een definitieve beslissing zou zijn genomen. "Ingeval de offerte van de verzoekende partij reeds definitief zou zijn uitgesloten van de vergelijking der offertes, zouden een dergelijke vraag om bezwaren en het antwoord daarop niet meer kunnen bijdragen tot het beslissingsproces en overbodig zijn."

Haast en spoed zijn zelden goed

Een inschrijver ontvangt van de aanbestedende overheid een bericht dat de opdracht aan een andere inschrijver gegund is. Hij schrijft onmiddellijk een brief aan de Raad van State waarin hij stelt gebruik te maken van het recht om “beroep” aan te tekenen “in kort geding voor de Raad van State via een uiterst dringende rechtspleging” en “protest” aantekent “tegen de gunning van het nieuwe contract”.

Nadien raadpleegt de inschrijver een advocaat, die op zijn beurt een verzoekschrift indient om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te bekomen van de gunningsbeslissing. In dat verzoekschrift en tijdens de terechtzitting stelt de advocaat dat de verzoekende partij “voor zoveel als nodig” afstand doet van de eerste vordering.

De Raad van State oordeelt in zijn arrest van 15 april 2008 (R.v.St., NV Intertex Caleb Brett Belgium, nr. 182.062n 15 april 2008) dat overeenkomstig artikel 17, § 1, vijfde lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, een verzoekende partij op straffe van nietontvankelijkheid, niet opeenvolgend op een eerste vordering tot schorsing een tweede vordering tot schorsing mag indienen.

Door slechts “voor zoveel als nodig” afstand te doen van de eerste procedure heeft de verzoekende partij volgens de Raad niet onvoorwaardelijk afstand gedaan en laat hij de beslissing over de afstand in wezen over aan de Raad van State. De tweede vordering is daarom niet ontvankelijk.

Omdat de verzoekende partij in zijn eerste brief geen uiteenzetting gaf van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel verwerpt de Raad ook deze eerste vordering.

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

In de procedure die de NV Varec voor de Raad van State tegen de Belgische Staat inleidde, werd door de Raad niet enkel een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof gesteld (zie bijdrage van 25 september 2007). De Raad van State stelde in deze zaak (over hetzelfde onderwerp) ook een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Deze vraag polste naar de interpretatie van het Hof van artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665, dat tot doel heeft de eerbiediging van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te waarborgen en van artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36, dat aan de aanbestedende dienst de verplichting oplegt het vertrouwelijk karakter van alle door de leverancier verstrekte inlichtingen te respecteren. De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie luidde als volgt:

“Moet artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665 juncto artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36 aldus worden uitgelegd dat de beroepsinstantie in de zin van dit artikel de vertrouwelijkheid en het recht van verdediging van de zakengeheimen in de door de betrokken partijen – waaronder de aanbestedende dienst – aan haar overgelegde dossiers moet garanderen, terwijl zijzelf van deze inlichtingen kennis mag nemen en ze in haar beschouwing mag betrekken?”

In zijn arrest van 14 februari 2008 stelt het Hof van Justitie vooreerst dat geen enkele bepaling van richtlijn 89/665 uitdrukkelijk het vraagstuk van de bescherming van vertrouwelijke informatie regelt (H.v.J nr. C-450/06, 14 februari 2008, Varec SA) . Volgens het Hof van Justitie is het in het kader van de openstelling van een onvervalste mededinging in alle lidstaten niettemin belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maakt waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien geven artikel 7 lid 1 en artikel 9 lid 3 van richtlijn 93/36 aan aanbestedende diensten het recht bepaalde gegevens niet mee te delen indien de openbaarmaking ervan schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de leveranciers zou kunnen worden aangetast.

Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 19 september 2007 meent het Hof van Justitie dat het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen evenwel moet worden afgewogen tegenover de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen. Deze afwegingstoets rust in het geval van een beroep bij de rechter, bij de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie. Om deze afwegingstoets te kunnen maken moet volgens het Hof de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijze kunnen beschikken over de informatie, daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen. Alvorens deze informatie aan een procespartij mee te delen, moet voornoemde instantie aan het betrokken economisch subject de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter geeft of een zakengeheim bevat.

Subcriteria

In de praktijk bestaat er soms discussie in welke mate de aanbestedende overheid in het kader van een algemene of beperkte offerteaanvraag verplicht is in het bestek de subcriteria en de wegingscoëfficiënten van deze subcriteria vast te stellen (zie o.a. R.v.St., NV L.D. Consulting, nr. 139.707, 25 januari 2005). De overheidsopdrachtenwetgeving legt deze verplichting niet uitdrukkelijk op. Toch is enige voorzichtigheid in hoofde van de aanbestedende overheid geboden. Het Hof van Justitie leest deze verplichting immers tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

In zijn arrest van 24 november 2005 oordeelde het Hof van Justitie dat de aanbestedende overheid de wegingscoëfficiënten van de subcriteria later aan de inschrijvers mee te delen (H.v.J. 24 november 2005, C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio) indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, nl. als deze werkwijze:

• geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht;
• geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
• niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving is deze werkwijze volgens het Hof van Justitie in elk geval verboden. Dit besliste het Hof van Justitie in zijn arrest van 24 januari 2008 (H.v.J. 24 januari 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis AE). Volgens het Hof van Justitie moeten alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden. Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De aanbestedende overheid die enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van de opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld, schendt dan ook de overheidsopdrachtenwetgeving (i.c. artikel 36 lid 2 van richtlijn 92/50).