Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

In de procedure die de NV Varec voor de Raad van State tegen de Belgische Staat inleidde, werd door de Raad niet enkel een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof gesteld (zie bijdrage van 25 september 2007). De Raad van State stelde in deze zaak (over hetzelfde onderwerp) ook een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Deze vraag polste naar de interpretatie van het Hof van artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665, dat tot doel heeft de eerbiediging van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te waarborgen en van artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36, dat aan de aanbestedende dienst de verplichting oplegt het vertrouwelijk karakter van alle door de leverancier verstrekte inlichtingen te respecteren. De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie luidde als volgt:

“Moet artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665 juncto artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36 aldus worden uitgelegd dat de beroepsinstantie in de zin van dit artikel de vertrouwelijkheid en het recht van verdediging van de zakengeheimen in de door de betrokken partijen – waaronder de aanbestedende dienst – aan haar overgelegde dossiers moet garanderen, terwijl zijzelf van deze inlichtingen kennis mag nemen en ze in haar beschouwing mag betrekken?”

In zijn arrest van 14 februari 2008 stelt het Hof van Justitie vooreerst dat geen enkele bepaling van richtlijn 89/665 uitdrukkelijk het vraagstuk van de bescherming van vertrouwelijke informatie regelt (H.v.J nr. C-450/06, 14 februari 2008, Varec SA) . Volgens het Hof van Justitie is het in het kader van de openstelling van een onvervalste mededinging in alle lidstaten niettemin belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maakt waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien geven artikel 7 lid 1 en artikel 9 lid 3 van richtlijn 93/36 aan aanbestedende diensten het recht bepaalde gegevens niet mee te delen indien de openbaarmaking ervan schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de leveranciers zou kunnen worden aangetast.

Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 19 september 2007 meent het Hof van Justitie dat het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen evenwel moet worden afgewogen tegenover de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen. Deze afwegingstoets rust in het geval van een beroep bij de rechter, bij de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie. Om deze afwegingstoets te kunnen maken moet volgens het Hof de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijze kunnen beschikken over de informatie, daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen. Alvorens deze informatie aan een procespartij mee te delen, moet voornoemde instantie aan het betrokken economisch subject de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter geeft of een zakengeheim bevat.