Liberalisering van de postmarkt en de inbestedingsvraag

Europa heeft met de richtlijn 97/67 (gewijzigd bij richtlijn 2002/39/EG) de postmarkt geliberaliseerd en tegelijk een minimumpostdienst uitgewerkt. Voor die dienst kan een monopolie blijven bestaan. Volgens de richtlijn zijn postdiensten diensten die bestaan in het ophalen, het sorteren, het vervoeren en het bestellen van postzendingen. Onder “universele dienst” verstaat men het recht dat inhoudt “dat op alle punten van het grondgebied permanent postdiensten van een bepaalde kwaliteit worden aangeboden tegen prijzen die voor alle gebruikers betaalbaar zijn”. De richtlijn bevat verder een lijst van diensten die aan de leverancier(s) van de universele dienst kunnen worden voorbehouden: het ophalen, het sorteren, het vervoer en het bestellen van binnenlandse brievenpost en inkomende grensoverschrijdende post. Deze uitzondering geldt enkel voor brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief van brievenpost van de laagste gewichtsklasse van de snelste standaardcategorie.

Richtlijn 97/67 is in de Spaanse rechtsorde omgezet bij wet van 13 juli 1998. Volgens deze wet worden postdiensten als diensten van algemeen belang beschouwd en is de universele postdienst onderworpen aan openbaredienstverplichtingen. De wet behoudt bepaalde diensten voor aan de leverancier van de universele postdienst.

Bij wet van 29 december 2000 is Correos opgericht. Het kapitaal van Correos is volledig in handen van de Spaanse overheid. Overheidsinstanties kunnen met Correos samenwerkingsovereenkomsten sluiten voor het verrichten van postdiensten. Bij een op 6 juni 2002 ondertekende samenwerkingsovereenkomst tussen het Spaanse ministerie van Onderwijs, Cultuur en Sport en Correos, is aan deze laatste de verrichting van post‑ en telegraafdiensten toevertrouwd. De samenwerkingsovereenkomst is gesloten zonder dat een openbare aanbesteding is gehouden. De Spaanse beroepsfederatie van postbedrijven ASEMPRE heeft tegen dit gunningsbesluit, bezwaar aangetekend bij de technische secretaris-generaal van het ministerie, die het bezwaar afwees. Asociación Profesional heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Audiencia Nacional.

De Audiencia Nacional besloot daarop een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie: verbiedt het gemeenschapsrecht een wet die potentiële leveranciers belet een offerte in te dienen voor een opdracht betreffende voorbehouden en niet-voorbehouden postdiensten, en die hun daardoor de mogelijkheid ontneemt die opdracht gegund te krijgen.

In zijn advies van 20 september 2007, verwijst Advocaat-generaal Yves BOT voor de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 97/67 naar het arrest van 11 maart 2004 waarin het Hof overwoog dat, gelet op het doel van de richtlijn het de lidstaten niet vrij staat aan de levering van postdiensten bijkomende voorwaarden te verbinden en aldus het gamma van de aan de leveranciers van de universele dienst voorbehouden diensten uit te breiden. De lijst van voorbehouden diensten moet dus als een exhaustieve lijst worden beschouwd. De voorbehouden diensten betreffen enkel brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief. Enkel de levering van die diensten mag rechtstreeks, zonder aanbesteding, aan één enkele leverancier worden toevertrouwd. De andere postdiensten moeten dus worden onderworpen aan de mededingingsregels.

Richtlijn 92/50 verbiedt volgens de advocaat-generaal een nationale regeling die het de overheid mogelijk maakt, de verrichting van niet-voorbehouden postdiensten toe te vertrouwen aan een instantie die geheel in handen is van de overheid.

Voor de toepassing van richtlijn 92/50 moeten twee voorwaarden zijn vervuld. Het moet gaan om een overeenkomst onder bezwarende titel, die is gesloten tussen twee afzonderlijke entiteiten, namelijk een aanbestedende dienst en een dienstverlener.

Aangezien Correos geheel in handen is van de overheid, rijst hier volgens BOT de vraag of de uitzondering van artikel 6 van richtlijn 92/50 van toepassing is. Volgens dat artikel zijn de bepalingen van deze richtlijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet. Voor de advocaat-generaal staat het buiten kijf dat Correos een alleenrecht heeft dat haar is toegekend bij wet 14/2000.

Hij onderzoekt daarom of de twee betrokken entiteiten in werkelijkheid één enkele entiteit zijn. Als dat het geval is, kan er voor hem geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten met een entiteit die juridisch los staat van de aanbestedende dienst. In dat geval behoeven de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet te worden toegepast.

Ook hier verwijst de advocaat-generaal naar de rechtspraak van het Hof (arresten Stadt Halle, Teckal en Parking Brixen). Volgens het Hof is er geen sprake van overeenkomst gesloten tussen twee afzonderlijke personen wanneer de aanbestedende dienst op de dienstverlener “toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten” en de dienstverlener “tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van [de aanbestedende dienst of diensten] die hem beheersen”. Die twee voorwaarden zijn cumulatief; wanneer zij zijn vervuld, kunnen overheidsinstanties een overheidsopdracht gunnen aan één enkele dienstverlener, zonder op die opdracht de mededingingsregels toe te passen. Daar die voorwaarden echter een uitzondering zijn op de regels van gemeenschapsrecht, moeten zij eng worden uitgelegd. Volgens de advocaat-generaal impliceert de voorwaarde betreffende het toezicht dat de dienstverlener geen enkele manoeuvreerruimte heeft, en dat de overheidsinstantie uiteindelijk de enige is die beslissingen kan nemen betreffende deze onderneming.

In casu blijkt uit verschillende factoren dat Correos, wier kapitaal weliswaar in handen is van de overheid, een manoeuvreerruimte behoudt met betrekking tot de beslissingen die zij moet nemen. Correos kan de overeenkomst met de aanbestedende dienst beëindigen mits zij die een maand van tevoren schriftelijk opzegt. Verder is Correos omgevormd in een naamloze vennootschap, die diensten aanbiedt tegen vergoeding. Correos kan alle andere werkzaamheden of diensten verrichten die noodzakelijk zijn voor de passende uitvoering van haar vennootschappelijk doel.

De advocaat-generaal besluit dat Correos een marktgerichte onderneming is geworden. De Spaanse overheid oefent op Correos dan ook geen toezicht uit in de zin van de aangehaalde rechtspraak.

De tweede voorwaarde (de dienstverlener moet het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen), is door het Hof nader omschreven in het arrest Carbotermo en Consorzio Alisei. Volgens het Hof is aan deze tweede voorwaarde slechts voldaan wanneer de werkzaamheden van de dienstverlener zich hoofdzakelijk toespitsten op de aanbestedende dienst die hem controleert, en elke andere activiteit marginaal is. Om uit te maken of dit het geval is, dient de nationale rechter alle omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken. Vermits Correos de verlener van de universele dienst is zijn de belangrijkste begunstigden derden op het gehele Spaanse grondgebied. Overheidsinstanties zijn dus niet de belangrijkste noch de enige ontvangers van de diensten van Correos.

In antwoord op de opmerkingen van de Spaanse regering dat indien zij op de niet-voorbehouden diensten de mededingingsregels zou moeten toepassen, dat tot een financieel onevenwicht zou leiden, en Correos niet langer de minimale universele dienst zou kunnen waarborgen die haar is opgedragen (waardoor zij zich beroept op de uitzondering van artikel 86, lid 2, EG-Verdrag) stelt de advocaat-generaal dat het vennootschappelijk doel van Correos in het verrichten van postdiensten, die niet enkel de universele dienst omvat, maar ook het beheer en de exploitatie van alle postdiensten. Daarenboven toont de wens van de gemeenschapswetgever om de postsector te liberaliseren, waarbij hij onderscheid maakt tussen voorbehouden en niet-voorbehouden diensten, aan dat de vervulling van de bijzondere taak die is toevertrouwd aan dienstverleners als Correos niet wordt verhinderd door de niet-voorbehouden diensten open te stellen voor mededinging.

De advocaat-generaal besluit dat indien de lidstaten een overheidsopdracht voor niet-voorbehouden postdiensten zonder voorafgaande aanbesteding konden gunnen aan één enkele dienstverlener, dan zou daarmee lijnrecht worden ingegaan tegen het doel van richtlijn 97/67, de liberalisering van de postsector.