maandag 30 april 2007
Uitvoeringsbesluiten Wet Overheidsopdrachten
Ook de laatste ministerraad van deze legislatuur op 27 april 2007 blijken volgens het persbericht de uitvoeringsbesluiten van de Wet Overheidsopdrachten niet behandeld te zijn. Het zal dus wachten zijn op de volgende regering vooraleer de nieuwe Belgische overheidsopdrachtenreglementering in werking treedt.
vrijdag 20 april 2007
Het Hof van Justitie en "inbesteding"
In zijn arrest van 19 april 2007 (zaak C‑295/05, Asemfo) heeft het Hof van Justitie zich nogmaals uitgesproken over de problematiek van de “inbesteding”.
Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.
Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).
De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.
Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.
Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.
Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).
De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.
Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.
donderdag 19 april 2007
BAM, Oosterweel en Publiek-Private Samenwerking (PPS)
Op woensdag 18 april 2007 hield het Vlaams Parlement een actualiteitsdebat over over het Masterplan Antwerpen, de werking van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM) en het parlementaire controlerecht ter zake. Het voorlopige verslag is hier te lezen.
Ook vanuit juridisch oogpunt was het debat zeer boeiend. Niet alleen werd ingegaan op de vraag welke graad van confidentialiteit men in acht moet nemen, maar er werd tevens een goed inzicht gegeven in de (louter financiële en begrotingstechnische) beweegredenen om een PPS te organiseren.
De Vlaamse overheid heeft hiermee aangegeven dat PPS in Vlaanderen voorlopig nog altijd niet meer is dan een begrotingsoplossing. Van enige meerwaarde voor de private sector wordt nauwelijks gesproken.
Ook vanuit juridisch oogpunt was het debat zeer boeiend. Niet alleen werd ingegaan op de vraag welke graad van confidentialiteit men in acht moet nemen, maar er werd tevens een goed inzicht gegeven in de (louter financiële en begrotingstechnische) beweegredenen om een PPS te organiseren.
De Vlaamse overheid heeft hiermee aangegeven dat PPS in Vlaanderen voorlopig nog altijd niet meer is dan een begrotingsoplossing. Van enige meerwaarde voor de private sector wordt nauwelijks gesproken.
dinsdag 17 april 2007
Verwijlsintresten
Wanneer de aanbestedende overheid betalingstermijnen laat voorbijgaan, heeft de aannemer, van rechtswege recht op de betaling van een intrest. Deze intrest wordt overeenkomstig artikel 15, § 4, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden vastgesteld. De Minister van Financiën is verplicht de intrestvoet en de wijzigingen daaraan mee te delen in het Belgisch Staatsblad.
In het Belgisch Staatsblad van 17 april 2007 verscheen een nieuw bericht over de rentevoet van de verwijlintresten.
Vanaf 1 april 2007 bedraagt de toe te passen rentevoet van de verwijlintresten 6,25 pct. De opdrachten die gegund zijn vanaf 8 augustus 2002 vallen evenwel onder de toepassing van de bepalingen van het koninklijk besluit van 17 december 2002. Hierop is voor de periode januari tot juni 2007 een rentevoet van 11 % van toepassing.
In het Belgisch Staatsblad van 17 april 2007 verscheen een nieuw bericht over de rentevoet van de verwijlintresten.
Vanaf 1 april 2007 bedraagt de toe te passen rentevoet van de verwijlintresten 6,25 pct. De opdrachten die gegund zijn vanaf 8 augustus 2002 vallen evenwel onder de toepassing van de bepalingen van het koninklijk besluit van 17 december 2002. Hierop is voor de periode januari tot juni 2007 een rentevoet van 11 % van toepassing.
vrijdag 13 april 2007
Weging van gunningscriteria
In 2002 wijst de provincie Limburg aan de Groep C & Slangen de opdracht ‘regio marketing concept’ toe. Deze opdracht heeft betrekking op “de uitwerking van een strategisch regio marketing concept vertaald in een beeld en slogan en een communicatiestrategie”.
Voor de gunning van de opdracht baseerde de bestendige deputatie zich op vier criteria, die een gelijk gewicht kregen (prijs, methodologie, expertise van het betrokken personeel en eigen visie op de opdracht; elk 25 punten). In tegenstelling tot de drie andere criteria, waarbij de overheid tussen de 10 en de 25 punten toekende, waren de punten voor wat betreft de prijs gelegen tussen 22 en 25. Nochtans was de offerte van de Groep C & Slangen met 171.415 euro meer dan dubbel zo duur als de offerte met de laagste prijs (65.900 euro).
De NV Spitz stelde een vernietigingsberoep in bij de Raad van State, waarin zij argumenteerde dat een correcte toepassing van het puntensysteem vóóronderstelde dat voor elk criterium daadwerkelijk punten werden toegekend die varieerden van 0 tot 25 punten.
De Raad van State volgde die stelling en vernietigde in zijn arrest van 15 maart 2007 (R.v.St., NV Spitz, nr. 168.990, 15 maart 2007) de gunningsbeslissing omdat “grote prijsverschillen tussen de verschillende offertes niet op een evenredige wijze worden omgezet in een toekenning van verschillende punten, (…) hoewel het verschil tussen beide offertes – zonder BTW – 105.515 euro bedraagt hetgeen op zijn minst een aanzienlijk verschil is, gelet op de inschrijvingsprijzen”.
Hierdoor had de provincie Limburg “het belang van het prijscriterium zeer ondergeschikt heeft gemaakt in de uiteindelijke toekenning van de punten, hoewel dat gunningscriterium één van de vier gunningscriteria was en gelijkwaardig aan de drie andere”.
Voor de gunning van de opdracht baseerde de bestendige deputatie zich op vier criteria, die een gelijk gewicht kregen (prijs, methodologie, expertise van het betrokken personeel en eigen visie op de opdracht; elk 25 punten). In tegenstelling tot de drie andere criteria, waarbij de overheid tussen de 10 en de 25 punten toekende, waren de punten voor wat betreft de prijs gelegen tussen 22 en 25. Nochtans was de offerte van de Groep C & Slangen met 171.415 euro meer dan dubbel zo duur als de offerte met de laagste prijs (65.900 euro).
De NV Spitz stelde een vernietigingsberoep in bij de Raad van State, waarin zij argumenteerde dat een correcte toepassing van het puntensysteem vóóronderstelde dat voor elk criterium daadwerkelijk punten werden toegekend die varieerden van 0 tot 25 punten.
De Raad van State volgde die stelling en vernietigde in zijn arrest van 15 maart 2007 (R.v.St., NV Spitz, nr. 168.990, 15 maart 2007) de gunningsbeslissing omdat “grote prijsverschillen tussen de verschillende offertes niet op een evenredige wijze worden omgezet in een toekenning van verschillende punten, (…) hoewel het verschil tussen beide offertes – zonder BTW – 105.515 euro bedraagt hetgeen op zijn minst een aanzienlijk verschil is, gelet op de inschrijvingsprijzen”.
Hierdoor had de provincie Limburg “het belang van het prijscriterium zeer ondergeschikt heeft gemaakt in de uiteindelijke toekenning van de punten, hoewel dat gunningscriterium één van de vier gunningscriteria was en gelijkwaardig aan de drie andere”.
donderdag 12 april 2007
Verbetering van abnormale prijzen in ingediende offertes
Kan een inschrijver een aanbestedende overheid na de opening van de offertes zelf op de hoogte brengen van fouten of abnormale prijzen in zijn offerte? Op deze vraag antwoordde de Raad van State in zijn arrest van 22 maart 2007 (R.v.St., NV Sogiaf, nr. 169.271).
In het kader van een opdracht voor een openbare aanbesteding voor de renovatie van een fabrieksgebouw te Herzele was er in de gedetailleerde meetstaat de post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden” voorzien waarbij de inschrijvers een eenheidsprijs per m² en de totaalprijs dienen te vermelden.
De NV Ondernemingen Arthur Moens wijst de aanbestedende overheid in haar brief van 23 november 2005 (een week na de opening van de offertes) er op dat er een “flagrante fout” in haar offerte geslopen is betreffende de voormelde post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden”. Haar bedoeling was in te vullen : FH m² 52,60 à 142,8152 euro/m² = 7.512,08 euro. Ingevuld werd echter FH m² 52,600 à 7.512,08 = 395.135,41 euro, hetgeen een verschil geeft van 387.623,33 euro. De aanbestedende overheid aanvaardt dat dit een "kennelijke materiële vergissing" is.
Na de rechtzetting van de "materiële vergissing" blijkt de offerte van NV Ondernemingen Arthur Moens de goedkoopste te zijn. De overheid beslist dan ook de opdracht aan haar te gunnen.
De NV Sogiaf gaat tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. Zij stelt dat een inschrijver zich niet zelf kan beroepen op fouten in zijn offerte. Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 stelt immers dat "de inschrijvers zich niet [kunnen] beroepen op mogelijke vormgebreken, fouten of leemten in hun offerte". Verder meent zij dat de aanbestedende overheid krachtens artikel 110, § 2, van hetzelfde koninklijk besluit de offerte onregelmatig moest verklaren “nu de prijs rekening houdend met de waarde van de uit te voeren werken onrealistisch is”. Tenslotte zou volgens NV Sogiaf artikel 111 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (in tegenstelling tot wat geschreven staat in artikel 114 van dat koninklijk besluit) zich er tegen verzetten dat een aanbestedende overheid de bedoeling van de inschrijver zou achterhalen door na opening van de inschrijving rechtvaardiging te vragen aan of overleg te plegen met de inschrijver.
De Raad van State weerlegde de middelen van NV Sogiaf.
Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 lijkt volgens de Raad niet te verbieden dat een aanbestedende overheid rekening houdt met een brief van een inschrijver waarin deze de overheid opmerkzaam maakt op een vergissing in haar offerte en vraagt om toepassing te maken van artikel 111 van het koninklijk besluit. Volgens de Raad legt artikel 99 geen verbod op aan de aanbestedende overheid, maar vrijwaart haar door de inschrijvers het recht te ontzeggen zich te keren tegen die overheid op grond van door haar niet ontdekte fouten.
Indien een inschrijver de aanbestedende overheid wijst op een vergissing, komt het deze overheid toe “om met toepassing van artikel 111 een dergelijke post te onderzoeken en te beslissen of de offerte wordt verbeterd of niet”. Hiermee wordt de vrijheid van de aanbestedende overheid niet aan banden gelegd. Een overheid kan nog steeds beslissen om geen rekening te houden met de “melding” van de inschrijver.
Volgens de Raad lijkt in dit geval de gesignaleerde fout een “kennelijk materiële” fout betreffende de eenheidsprijs te zijn in de zin van het aangehaalde artikel 111 van het koninklijk besluit. Een eenheidsprijs van 7.512,08 euro per m² sanitaire binnenwanden, waar de prijzen van de andere inschrijvers variëren van 121,04 euro tot 164,19 euro per m² "lijkt te onwaarschijnlijk om geen vergissing te zijn".
Tenslotte meent de Raad van State dat in artikel 111 onder het nagaan van de werkelijke bedoeling van de inschrijver met “alle middelen” ook verstaan lijkt te mogen worden "dat de inschrijver toelichting wordt gevraagd, indien hijzelf wijst op een in het artikel bedoelde fout in zijn offerte".
Update 8 februari 2008: Zie ook R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008.
In het kader van een opdracht voor een openbare aanbesteding voor de renovatie van een fabrieksgebouw te Herzele was er in de gedetailleerde meetstaat de post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden” voorzien waarbij de inschrijvers een eenheidsprijs per m² en de totaalprijs dienen te vermelden.
De NV Ondernemingen Arthur Moens wijst de aanbestedende overheid in haar brief van 23 november 2005 (een week na de opening van de offertes) er op dat er een “flagrante fout” in haar offerte geslopen is betreffende de voormelde post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden”. Haar bedoeling was in te vullen : FH m² 52,60 à 142,8152 euro/m² = 7.512,08 euro. Ingevuld werd echter FH m² 52,600 à 7.512,08 = 395.135,41 euro, hetgeen een verschil geeft van 387.623,33 euro. De aanbestedende overheid aanvaardt dat dit een "kennelijke materiële vergissing" is.
Na de rechtzetting van de "materiële vergissing" blijkt de offerte van NV Ondernemingen Arthur Moens de goedkoopste te zijn. De overheid beslist dan ook de opdracht aan haar te gunnen.
De NV Sogiaf gaat tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. Zij stelt dat een inschrijver zich niet zelf kan beroepen op fouten in zijn offerte. Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 stelt immers dat "de inschrijvers zich niet [kunnen] beroepen op mogelijke vormgebreken, fouten of leemten in hun offerte". Verder meent zij dat de aanbestedende overheid krachtens artikel 110, § 2, van hetzelfde koninklijk besluit de offerte onregelmatig moest verklaren “nu de prijs rekening houdend met de waarde van de uit te voeren werken onrealistisch is”. Tenslotte zou volgens NV Sogiaf artikel 111 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (in tegenstelling tot wat geschreven staat in artikel 114 van dat koninklijk besluit) zich er tegen verzetten dat een aanbestedende overheid de bedoeling van de inschrijver zou achterhalen door na opening van de inschrijving rechtvaardiging te vragen aan of overleg te plegen met de inschrijver.
De Raad van State weerlegde de middelen van NV Sogiaf.
Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 lijkt volgens de Raad niet te verbieden dat een aanbestedende overheid rekening houdt met een brief van een inschrijver waarin deze de overheid opmerkzaam maakt op een vergissing in haar offerte en vraagt om toepassing te maken van artikel 111 van het koninklijk besluit. Volgens de Raad legt artikel 99 geen verbod op aan de aanbestedende overheid, maar vrijwaart haar door de inschrijvers het recht te ontzeggen zich te keren tegen die overheid op grond van door haar niet ontdekte fouten.
Indien een inschrijver de aanbestedende overheid wijst op een vergissing, komt het deze overheid toe “om met toepassing van artikel 111 een dergelijke post te onderzoeken en te beslissen of de offerte wordt verbeterd of niet”. Hiermee wordt de vrijheid van de aanbestedende overheid niet aan banden gelegd. Een overheid kan nog steeds beslissen om geen rekening te houden met de “melding” van de inschrijver.
Volgens de Raad lijkt in dit geval de gesignaleerde fout een “kennelijk materiële” fout betreffende de eenheidsprijs te zijn in de zin van het aangehaalde artikel 111 van het koninklijk besluit. Een eenheidsprijs van 7.512,08 euro per m² sanitaire binnenwanden, waar de prijzen van de andere inschrijvers variëren van 121,04 euro tot 164,19 euro per m² "lijkt te onwaarschijnlijk om geen vergissing te zijn".
Tenslotte meent de Raad van State dat in artikel 111 onder het nagaan van de werkelijke bedoeling van de inschrijver met “alle middelen” ook verstaan lijkt te mogen worden "dat de inschrijver toelichting wordt gevraagd, indien hijzelf wijst op een in het artikel bedoelde fout in zijn offerte".
Update 8 februari 2008: Zie ook R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008.
woensdag 11 april 2007
Wie kan beroep instellen bij de Raad van State?
Het gebeurt geregeld dat twee of meer bedrijven besluiten om samen een offerte in te dienen voor een overheidsopdracht. Veelal dient een tijdelijke handelsvennootschap dan de gezamenlijke offerte in.
De Raad van State herhaalde in zijn arrest van 15 maart 2007 (BVBA Centrum voor Beleidsmanagement, nr. 168.989) dat een van de deelnemers aan zulke tijdelijke vennootschappen, indien deze geen rechtspersoonlijkheid heeft, niet afzonderlijk een beroep kan instellen bij de Raad van State tegen een beslissing van de aanbestedende overheid. Zulk beroep kan slechts ontvankelijk worden ingesteld door de deelgenoten van de tijdelijke handelsvennootschap, samen geldig optredende. Een deelgenoot die alleen handelt heeft niet de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijke en rechtstreekse belang om een beroep in te stellen.
De Raad van State herhaalde in zijn arrest van 15 maart 2007 (BVBA Centrum voor Beleidsmanagement, nr. 168.989) dat een van de deelnemers aan zulke tijdelijke vennootschappen, indien deze geen rechtspersoonlijkheid heeft, niet afzonderlijk een beroep kan instellen bij de Raad van State tegen een beslissing van de aanbestedende overheid. Zulk beroep kan slechts ontvankelijk worden ingesteld door de deelgenoten van de tijdelijke handelsvennootschap, samen geldig optredende. Een deelgenoot die alleen handelt heeft niet de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijke en rechtstreekse belang om een beroep in te stellen.
Overeenkomsten tussen twee aanbestedende diensten
Het Europese Hof van Justitie heeft op 18 januari 2007 in de zaak Auroux (C-220/05) een uitspraak gedaan over de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels bij gebiedsontwikkeling.
In deze zaak waren de feiten als volgt. De Franse gemeente Roanne had in 2002 een overeenkomst gesloten met een stadsontwikkelingsbedrijf (een semi-overheidsinstelling) voor de ontwikkeling (ontwerp en realisatie) van een recreatiepark. Het recreatiepark omvatte zowel commerciële voorzieningen (bioscoop, bedrijfsruimten, hotel) als publieke voorzieningen (parkeervoorzieningen, openbare infrastructuur). De gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf kwamen overeen dat het stadsontwikkelingsbedrijf alle werkzaamheden in verband
met het project zou verrichten, waaronder de aankoop van grond, het aantrekken van financiering, de verwezenlijking van de bouwwerken en het beheer en de coördinatie van het project. Na de realisatie zouden de commerciële voorzieningen worden overgedragen aan derden (private ondernemingen) en de publieke voorzieningen aan de gemeente Roanne.
Auroux komt op tegen de genoemde overeenkomst en stelt dat de overeenkomst Europees had moeten worden aanbesteed. In dat kader wordt het Europese Hof van Justitie geraadpleegd over de vraag:
(i) of de gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is,
(ii) zo ja, hoe de waarde van de betrokken opdracht moet worden bepaald, en
(iii) zo ja, of een aanbestedende dienst is vrijgesteld van een aanbestedingplicht als een overeenkomst wordt aangegaan met een andere aanbestedende dienst die op zijn beurt Europese aanbestedingsprocedures moet organiseren.
(i) ‘Overheidsopdracht voor werken’?
Het Hof bevestigt dat de tussen de gemeente Roanne en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is. Het Hof komt tot deze conclusie door de gesloten overeenkomst te toetsen aan de hand van de elementen in de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’.
Er is in deze zaak volgens het Hof sprake van één werk in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen omdat het gehele project volgens de tussen de gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst geacht moet worden een economische functie te vervullen. De gemeente beoogde met dit project namelijk een achtergesteld stadsgedeelte nieuw leven in te blazen. Nu verder de gemeente eisen stelt aan de aanleg van het recreatiepark en een gedeelte van de kosten van de bouwwerken voor haar rekening neemt,
wordt volgens het Hof aan alle elementen voor de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’ voldaan.
(ii) Bepaling van de waarde van de opdracht
Om te bepalen of de waarde van de opdracht de drempelwaarde voor toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen wordt overschreden, is vervolgens de vraag hoe de waarde van de opdracht moet worden vastgesteld. Het Hof wijst bij de beantwoording van deze vraag op het doel van de aanbestedingsrichtlijnen. Aangezien het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de EU zijn gevestigd toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, dient volgens het Hof bij de berekening van de waarde van de opdracht uitgegaan te worden van het standpunt van de potentiële inschrijvers. Dit brengt volgens het Hof met zich mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar naar de totale waarde van de opdracht.
Dus ook de door derden betaalde bedragen voor de uitvoering van de opdracht dienen meegeteld te worden.
(iii) Vrijstelling bij gunning aan andere aanbestedende dienst?
Het Hof overweegt dat de enige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht uitdrukkelijk in de aanbestedingsrichtlijnen worden genoemd. Nu de aanbestedingsrichtlijnen geen bepaling bevatten die gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk aan een andere aanbestedende dienst uitzondert, kan geen beroep worden gedaan op één van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht in de aanbestedingsrichtlijnen.
Het Hof overweegt dat er evenmin sprake is van een zogenaamde ‘inhouse-opdracht’, waarbij door een aanbestedende dienst een overeenkomst wordt aangegaan "met een rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten". Aangezien het stadsontwikkelingsbedrijf deels particuliere aandeelhouders heeft, is er volgens het Hof geen sprake van het uitoefenen van toezicht zoals op eigen diensten en daarom geen sprake van een ‘inhouse-opdracht’.
Mijn Nederlandse collega's maakten de volgende opmerkingen bij dit arrest.
Tot deze uitspraak van het Hof was onduidelijk in hoeverre afspraken tussen gemeenten en projectontwikkelaars met betrekking tot commerciële voorzieningen (zoals woningen, kantoren en winkels) onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels vallen. Veelal werd aangenomen dat (afspraken met betrekking tot) de ontwikkeling van de publieke voorzieningen wel Europees aanbesteed moeten worden, maar niet de commerciële voorzieningen die de projectontwikkelaar geheel voor eigen rekening laat ontwikkelen en exploiteren. Het Hof legt de Europese aanbestedingsregels echter strenger uit. Door de ruime definitie van ‘werk’ die het Hof hanteert, dient er rekening mee gehouden te worden dat een gebiedsontwikkelingsproject als één werk moet worden gezien. Als door gemeenten (of andere aanbestedende diensten) met marktpartijen afspraken worden gemaakt over gebiedsontwikkelingsprojecten dan kan een aanbestedingsplicht gelden voor het gehele project, ongeacht welk deel van het project bestemd is voor publieke voorzieningen.
Interessant is ook de overweging van het Hof dat voor de bepaling van de waarde van de opdracht uitgegaan dient te worden van de totale waarde van de opdracht vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit betekent dat indien een gebiedsontwikkelingsproject dient te worden gezien als één werk, de totale waarde van het gebiedsontwikkelingsproject als uitgangspunt dient te worden genomen om te bepalen of de drempelwaarde wordt overschreden voor toepassing van de Europese aanbestedingsregels.
In deze zaak waren de feiten als volgt. De Franse gemeente Roanne had in 2002 een overeenkomst gesloten met een stadsontwikkelingsbedrijf (een semi-overheidsinstelling) voor de ontwikkeling (ontwerp en realisatie) van een recreatiepark. Het recreatiepark omvatte zowel commerciële voorzieningen (bioscoop, bedrijfsruimten, hotel) als publieke voorzieningen (parkeervoorzieningen, openbare infrastructuur). De gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf kwamen overeen dat het stadsontwikkelingsbedrijf alle werkzaamheden in verband
met het project zou verrichten, waaronder de aankoop van grond, het aantrekken van financiering, de verwezenlijking van de bouwwerken en het beheer en de coördinatie van het project. Na de realisatie zouden de commerciële voorzieningen worden overgedragen aan derden (private ondernemingen) en de publieke voorzieningen aan de gemeente Roanne.
Auroux komt op tegen de genoemde overeenkomst en stelt dat de overeenkomst Europees had moeten worden aanbesteed. In dat kader wordt het Europese Hof van Justitie geraadpleegd over de vraag:
(i) of de gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is,
(ii) zo ja, hoe de waarde van de betrokken opdracht moet worden bepaald, en
(iii) zo ja, of een aanbestedende dienst is vrijgesteld van een aanbestedingplicht als een overeenkomst wordt aangegaan met een andere aanbestedende dienst die op zijn beurt Europese aanbestedingsprocedures moet organiseren.
(i) ‘Overheidsopdracht voor werken’?
Het Hof bevestigt dat de tussen de gemeente Roanne en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is. Het Hof komt tot deze conclusie door de gesloten overeenkomst te toetsen aan de hand van de elementen in de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’.
Er is in deze zaak volgens het Hof sprake van één werk in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen omdat het gehele project volgens de tussen de gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst geacht moet worden een economische functie te vervullen. De gemeente beoogde met dit project namelijk een achtergesteld stadsgedeelte nieuw leven in te blazen. Nu verder de gemeente eisen stelt aan de aanleg van het recreatiepark en een gedeelte van de kosten van de bouwwerken voor haar rekening neemt,
wordt volgens het Hof aan alle elementen voor de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’ voldaan.
(ii) Bepaling van de waarde van de opdracht
Om te bepalen of de waarde van de opdracht de drempelwaarde voor toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen wordt overschreden, is vervolgens de vraag hoe de waarde van de opdracht moet worden vastgesteld. Het Hof wijst bij de beantwoording van deze vraag op het doel van de aanbestedingsrichtlijnen. Aangezien het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de EU zijn gevestigd toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, dient volgens het Hof bij de berekening van de waarde van de opdracht uitgegaan te worden van het standpunt van de potentiële inschrijvers. Dit brengt volgens het Hof met zich mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar naar de totale waarde van de opdracht.
Dus ook de door derden betaalde bedragen voor de uitvoering van de opdracht dienen meegeteld te worden.
(iii) Vrijstelling bij gunning aan andere aanbestedende dienst?
Het Hof overweegt dat de enige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht uitdrukkelijk in de aanbestedingsrichtlijnen worden genoemd. Nu de aanbestedingsrichtlijnen geen bepaling bevatten die gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk aan een andere aanbestedende dienst uitzondert, kan geen beroep worden gedaan op één van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht in de aanbestedingsrichtlijnen.
Het Hof overweegt dat er evenmin sprake is van een zogenaamde ‘inhouse-opdracht’, waarbij door een aanbestedende dienst een overeenkomst wordt aangegaan "met een rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten". Aangezien het stadsontwikkelingsbedrijf deels particuliere aandeelhouders heeft, is er volgens het Hof geen sprake van het uitoefenen van toezicht zoals op eigen diensten en daarom geen sprake van een ‘inhouse-opdracht’.
Mijn Nederlandse collega's maakten de volgende opmerkingen bij dit arrest.
Tot deze uitspraak van het Hof was onduidelijk in hoeverre afspraken tussen gemeenten en projectontwikkelaars met betrekking tot commerciële voorzieningen (zoals woningen, kantoren en winkels) onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels vallen. Veelal werd aangenomen dat (afspraken met betrekking tot) de ontwikkeling van de publieke voorzieningen wel Europees aanbesteed moeten worden, maar niet de commerciële voorzieningen die de projectontwikkelaar geheel voor eigen rekening laat ontwikkelen en exploiteren. Het Hof legt de Europese aanbestedingsregels echter strenger uit. Door de ruime definitie van ‘werk’ die het Hof hanteert, dient er rekening mee gehouden te worden dat een gebiedsontwikkelingsproject als één werk moet worden gezien. Als door gemeenten (of andere aanbestedende diensten) met marktpartijen afspraken worden gemaakt over gebiedsontwikkelingsprojecten dan kan een aanbestedingsplicht gelden voor het gehele project, ongeacht welk deel van het project bestemd is voor publieke voorzieningen.
Interessant is ook de overweging van het Hof dat voor de bepaling van de waarde van de opdracht uitgegaan dient te worden van de totale waarde van de opdracht vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit betekent dat indien een gebiedsontwikkelingsproject dient te worden gezien als één werk, de totale waarde van het gebiedsontwikkelingsproject als uitgangspunt dient te worden genomen om te bepalen of de drempelwaarde wordt overschreden voor toepassing van de Europese aanbestedingsregels.
Standaardbestek aankoop elektriciteit
Sinds 1 januari 2007 zijn ook de Waalse en de Brusselse energiemarkten volledig vrijgemaakt. Dit leidt ertoe dat ook de gemeenten vrij hun elektriciteit en aardgas kunnen (of moeten) aankopen.
De Union des Villes et Communes de Wallonie heeft een standaardbestek voor de aankoop van elektriciteit op haar website geplaatst.
De Union des Villes et Communes de Wallonie heeft een standaardbestek voor de aankoop van elektriciteit op haar website geplaatst.
woensdag 4 april 2007
Nieuwe wetgeving - confidentialiteit
Een eerste belangrijke nieuwigheid in de nieuwe wet overheidsopdrachten is artikel 11. Dit artikel bepaalt dat het verboden is vertrouwelijke informatie bekend te maken die door de kandidaten of inschrijvers, of, tijdens de uitvoering van de opdracht, door de aannemer, leverancier of dienstverlener, wordt verstrekt en betrekking heeft op de gunning en uitvoering van de opdracht. Een soortgelijke bepaling was overigens al opgenomen in artikel 139 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.
Artikel 11 bepaalt:
Artikel 11 bepaalt:
De aanbestedende overheid en elke persoon die, in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van vertrouwelijke informatie over een opdracht of die hem, in het kader van de gunning en uitvoering van de opdracht, door de kandidaten, inschrijvers, aannemers, leveranciers of dienstverleners werd verstrekt, mogen die informatie niet bekendmaken. Deze informatie heeft meer bepaald betrekking op de technische of commerciële geheimen en op de vertrouwelijke aspecten van de offertes.
In geval van een verhaalprocedure moeten de betrokken instantie en de aanbestedende overheid erop toezien dat het in het vorige lid bedoelde vertrouwelijke karakter van de informatie wordt nageleefd.
In elk geval hebben de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten betreffende de gunningsprocedure van de opdrachten zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft genomen, naar gelang van het geval, over de selectie van de kandidaten, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om de procedure stop te zetten.
Deze vertrouwelijke informatie omvat met andere woorden de technische of commerciële geheimen en alle vertrouwelijke aspecten van de offertes. Voorbeelden zijn:
- de eenheidsprijzen;
- een zeer gedetailleerde omschrijving van de aangeboden diensten met een precieze prijsberekening;
- informatie over technische know-how, contractmanagement, contractinfrastructuur;
Het verbod tot bekendmaking geldt voor de aanbestedende overheid, de personen die in voorkomend geval deel uitmaken van haar organen, haar ambtenaren, alsook de personen die haar ondersteuning bieden, zoals een studiebureau met een adviesopdracht.
In het tweede en derde lid van artikel 11 is een nieuwe bepaling opgenomen die dezelfde doelstelling nastreeft en zowel bedoeld is voor de aanbestedende overheid als voor de overheid belast met de uitspraak wanneer een beroepsprocedure wordt ingesteld (zoals de Raad van State of de gewone rechtbanken). Bovendien verduidelijkt deze bepaling dat de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang mogen hebben tot de documenten betreffende de gunningsprocedure, met name tot de aanvragen tot deelneming en offertes, zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft genomen over de selectie, de regelmatigheid van de offertes, de gunning of de beslissing om de procedure stop te zetten.
Volgens de memorie van toelichting is het verlenen van toegang tot de inhoud van de ingediende offertes terwijl het onderzoek ervan nog niet is afgerond, nadelig voor het goede verloop van de procedure en kan het de belangen van de ondernemingen schaden.
Het nieuwe artikel 11 belet kan nochtans niet beletten dat een inschrijver informatie verkrijgt over de globale inschrijvingsprijzen van andere inschrijvers. Dit kan o.m. worden opgemaakt uit de tekst van artikel 109 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 die stelt dat elke inschrijver die bij de opening van offertes afwezig was, op schriftelijk verzoek, moet worden ingelicht over de gegevens voorgelezen door de voorzitter.
De Vlaamse beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur stelde hierover eerder al:
door het openbaar maken van totaalprijzen wordt immers geen schade toegebracht aan de concurrenten; bovendien zou door het onttrekken van de totaalprijzen aan de openbaarheid het voor een aannemer onmogelijk worden om de inhoud van het beoordelingsverslag op zijn correctheid en deugdelijkheid te onderzoeken;
dinsdag 3 april 2007
Inwerkingtreding nieuwe wetgeving overheidsopdrachten
Zowel de wet overheidsopdrachten en sommige opdrachten van werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 als de wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijnen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten zullen pas in werking treden wanneer het koninklijk besluit in die zin ondertekend en in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt is .
Met de verkiezingen van 13 juni 2007 voor de boeg, lijkt de kans klein dat deze koninklijke besluiten nog deze legislatuur zullen aangenomen worden.
In dit artikel uit De Morgen geeft men in het algemeen de gevolgen van de verkiezingsdatum weer.
Enkel indien de Koning de uitvoeringsbesluiten ondertekent voor 1 mei 2007 bestaat er nog een kans dat die binnenkort gepubliceerd worden. Anders zal het voor na de verkiezingen zijn.
Met de verkiezingen van 13 juni 2007 voor de boeg, lijkt de kans klein dat deze koninklijke besluiten nog deze legislatuur zullen aangenomen worden.
In dit artikel uit De Morgen geeft men in het algemeen de gevolgen van de verkiezingsdatum weer.
Enkel indien de Koning de uitvoeringsbesluiten ondertekent voor 1 mei 2007 bestaat er nog een kans dat die binnenkort gepubliceerd worden. Anders zal het voor na de verkiezingen zijn.
BAM en de Oosterweelverbinding
De Standaard maakt in haar uitgave van 2 en 3 april 2007 brandhout van de keuze van de BAM (Beheerswerken Antwerpen Mobiel) om voor de ontwikkeling van het "Masterplan Antwerpen" en de bouw van de Oosterweelverbinding in Antwerpen enkel gesprekken aan te knopen met de TV Noriant.
In het hoofdartikel van de rubriek Economie schrijft de krant op 2 april:
In het hoofdartikel van de rubriek Economie schrijft de krant op 2 april:
Door een door de BAM overgenomen advies van de Kwaliteitskamer – een club van voornamelijk Belgisch architecten voorgezeten door de Antwerpse gouverneur – werd de concurrentie vroegtijdig geëlimineerd en één partij (het bouwconsortium Noriant) tot favoriet uitgeroepen nog voor het zijn beste prijs op tafel moest leggen.
Over dit advies van de Kwaliteitskamer en het feit dat zij hierdoor niet weerhouden was, had ook de TV Loro aangekaart voor de Raad van State. De TV Loro was immers niet weerhouden voor de finale onderhandelingsronde omwille van het feit dat zij niet het "Ambitieniveau Ruimtelijke Kwaliteit" zou behalen.
De Raad van State oordeelde over het advies van de Kwaliteitskamer in zijn arrest van 21 december 2006 (R.v.St., NV Ondernemingen Jan De Nul, nr. 166.264):
dat het aldus juist van consistent optreden en dus zorgvuldig bestuur lijkt te getuigen dat verwerende partij telkens ze keuzes of beoordelingen inzake architectuur dient te maken, een beroep doet op deze kwaliteitskamer, ook in de eerste fase; dat het feit dat de "bevoegdheden" van de kwaliteitskamer pas werden goedgekeurd nadat de offertes waren ingediend geen ernstig juridisch bezwaar lijkt; dat het huishoudelijk reglement immers een intern document is dat geen formele bevoegdheidsverklaring lijkt te moeten inhouden om verwerende partij toe te laten de kwaliteitskamer om advies te vragen;
en verder
dat het voorts niet aan een rechter is zoals de Raad van State om een eigen inschatting van ruimtelijke kwaliteit te geven en zodoende de inhoudelijke appreciatie van de kwaliteitskamer over te doen, waarin gegevens ter sprake worden gebracht als “valoriseren en structureren van de contextuele infrastructuur”, “gepaste beeldwaarde”, “leesbaar wegbeeld”, “constructieve zuiverheid”; dat overigens verzoekende partijen niet lijken te zeggen dat de beoordeling zelf dermate de grenzen van de redelijkheid overstijgt dat ze aldus binnen bereik van de rechtmatigheidstoetsing door de Raad van State zou komen; dat verzoekende partijen daarentegen het verslag van de kwaliteitskamer met andere kritiek bedenken;
Conventionele toepassing van de reglementering inzake overheidsopdrachten
Het komt wel vaker voor dat een opdrachtgever die niet onderworpen is aan de wetgeving overheidsopdrachten toch verkiest om (een deel van) die wetgeving te gebruiken bij bestellingen van werken, leveringen of diensten.
Het Hof van Beroep van Gent sprak zich in een arrest van 10 november 2006 uit over de vraag of een opdrachtgever in zulke "private" gevallen mag oordelen dat hij de opdracht niet gunt aan de laagste inschrijver.
Blijkens het uittreksel dat in het laatste nummer van het Tijdschrift voor Aannemingsrecht verscheen, oordeelde het Hof dat wanneer een private opdrachtgever geen voorbehoud maakt ten aanzien van sommige delen van de wetgeving overheidsopdrachten hij verplicht is de normale regels van die wetgeving te volgen. Het Hof stelde dat er "in casu geen afwijking m.b.t. de toewijzing voorzien is, zodat [de opdrachtgever] de opdracht diende toe te wijzen aan de laagste inschrijver".
Spijtig genoeg is maar een deel van het arrest gepubliceerd, zodat we niet weten wat de specifieke omstandigheden waren noch kunnen beoordelen wat de volledige juridische redenering van het Hof was. In ieder geval valt uit het arrest af te leiden dat er waakzaamheid geboden is bij het gemakshalve verwijzen naar de wetgeving overheidsopdrachten in gevallen waarin men die niet moet toepassen.
Het Hof van Beroep van Gent sprak zich in een arrest van 10 november 2006 uit over de vraag of een opdrachtgever in zulke "private" gevallen mag oordelen dat hij de opdracht niet gunt aan de laagste inschrijver.
Blijkens het uittreksel dat in het laatste nummer van het Tijdschrift voor Aannemingsrecht verscheen, oordeelde het Hof dat wanneer een private opdrachtgever geen voorbehoud maakt ten aanzien van sommige delen van de wetgeving overheidsopdrachten hij verplicht is de normale regels van die wetgeving te volgen. Het Hof stelde dat er "in casu geen afwijking m.b.t. de toewijzing voorzien is, zodat [de opdrachtgever] de opdracht diende toe te wijzen aan de laagste inschrijver".
Spijtig genoeg is maar een deel van het arrest gepubliceerd, zodat we niet weten wat de specifieke omstandigheden waren noch kunnen beoordelen wat de volledige juridische redenering van het Hof was. In ieder geval valt uit het arrest af te leiden dat er waakzaamheid geboden is bij het gemakshalve verwijzen naar de wetgeving overheidsopdrachten in gevallen waarin men die niet moet toepassen.
Abonneren op:
Posts (Atom)
