Het Hof van Justitie en "inbesteding"

In zijn arrest van 19 april 2007 (zaak C‑295/05, Asemfo) heeft het Hof van Justitie zich nogmaals uitgesproken over de problematiek van de “inbesteding”.

Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.

Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).

De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.

Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.