Nieuwe wetgeving - confidentialiteit

Een eerste belangrijke nieuwigheid in de nieuwe wet overheidsopdrachten is artikel 11. Dit artikel bepaalt dat het verboden is vertrouwelijke informatie bekend te maken die door de kandidaten of inschrijvers, of, tijdens de uitvoering van de opdracht, door de aannemer, leverancier of dienstverlener, wordt verstrekt en betrekking heeft op de gunning en uitvoering van de opdracht. Een soortgelijke bepaling was overigens al opgenomen in artikel 139 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

Artikel 11 bepaalt:

De aanbestedende overheid en elke persoon die, in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van vertrouwelijke informatie over een opdracht of die hem, in het kader van de gunning en uitvoering van de opdracht, door de kandidaten, inschrijvers, aannemers, leveranciers of dienstverleners werd verstrekt, mogen die informatie niet bekendmaken. Deze informatie heeft meer bepaald betrekking op de technische of commerciële geheimen en op de vertrouwelijke aspecten van de offertes.
In geval van een verhaalprocedure moeten de betrokken instantie en de aanbestedende overheid erop toezien dat het in het vorige lid bedoelde vertrouwelijke karakter van de informatie wordt nageleefd.
In elk geval hebben de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten betreffende de gunningsprocedure van de opdrachten zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft genomen, naar gelang van het geval, over de selectie van de kandidaten, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om de procedure stop te zetten.

Deze vertrouwelijke informatie omvat met andere woorden de technische of commerciële geheimen en alle vertrouwelijke aspecten van de offertes. Voorbeelden zijn:
- de eenheidsprijzen;
- een zeer gedetailleerde omschrijving van de aangeboden diensten met een precieze prijsberekening;
- informatie over technische know-how, contractmanagement, contractinfrastructuur;

Het verbod tot bekendmaking geldt voor de aanbestedende overheid, de personen die in voorkomend geval deel uitmaken van haar organen, haar ambtenaren, alsook de personen die haar ondersteuning bieden, zoals een studiebureau met een adviesopdracht.

In het tweede en derde lid van artikel 11 is een nieuwe bepaling opgenomen die dezelfde doelstelling nastreeft en zowel bedoeld is voor de aanbestedende overheid als voor de overheid belast met de uitspraak wanneer een beroepsprocedure wordt ingesteld (zoals de Raad van State of de gewone rechtbanken). Bovendien verduidelijkt deze bepaling dat de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang mogen hebben tot de documenten betreffende de gunningsprocedure, met name tot de aanvragen tot deelneming en offertes, zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft genomen over de selectie, de regelmatigheid van de offertes, de gunning of de beslissing om de procedure stop te zetten.

Volgens de memorie van toelichting is het verlenen van toegang tot de inhoud van de ingediende offertes terwijl het onderzoek ervan nog niet is afgerond, nadelig voor het goede verloop van de procedure en kan het de belangen van de ondernemingen schaden.

Het nieuwe artikel 11 belet kan nochtans niet beletten dat een inschrijver informatie verkrijgt over de globale inschrijvingsprijzen van andere inschrijvers. Dit kan o.m. worden opgemaakt uit de tekst van artikel 109 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 die stelt dat elke inschrijver die bij de opening van offertes afwezig was, op schriftelijk verzoek, moet worden ingelicht over de gegevens voorgelezen door de voorzitter.

De Vlaamse beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur stelde hierover eerder al:

door het openbaar maken van totaalprijzen wordt immers geen schade toegebracht aan de concurrenten; bovendien zou door het onttrekken van de totaalprijzen aan de openbaarheid het voor een aannemer onmogelijk worden om de inhoud van het beoordelingsverslag op zijn correctheid en deugdelijkheid te onderzoeken;