Overeenkomsten tussen twee aanbestedende diensten

Het Europese Hof van Justitie heeft op 18 januari 2007 in de zaak Auroux (C-220/05) een uitspraak gedaan over de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels bij gebiedsontwikkeling.

In deze zaak waren de feiten als volgt. De Franse gemeente Roanne had in 2002 een overeenkomst gesloten met een stadsontwikkelingsbedrijf (een semi-overheidsinstelling) voor de ontwikkeling (ontwerp en realisatie) van een recreatiepark. Het recreatiepark omvatte zowel commerciële voorzieningen (bioscoop, bedrijfsruimten, hotel) als publieke voorzieningen (parkeervoorzieningen, openbare infrastructuur). De gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf kwamen overeen dat het stadsontwikkelingsbedrijf alle werkzaamheden in verband
met het project zou verrichten, waaronder de aankoop van grond, het aantrekken van financiering, de verwezenlijking van de bouwwerken en het beheer en de coördinatie van het project. Na de realisatie zouden de commerciële voorzieningen worden overgedragen aan derden (private ondernemingen) en de publieke voorzieningen aan de gemeente Roanne.

Auroux komt op tegen de genoemde overeenkomst en stelt dat de overeenkomst Europees had moeten worden aanbesteed. In dat kader wordt het Europese Hof van Justitie geraadpleegd over de vraag:
(i) of de gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is,
(ii) zo ja, hoe de waarde van de betrokken opdracht moet worden bepaald, en
(iii) zo ja, of een aanbestedende dienst is vrijgesteld van een aanbestedingplicht als een overeenkomst wordt aangegaan met een andere aanbestedende dienst die op zijn beurt Europese aanbestedingsprocedures moet organiseren.

(i) ‘Overheidsopdracht voor werken’?

Het Hof bevestigt dat de tussen de gemeente Roanne en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is. Het Hof komt tot deze conclusie door de gesloten overeenkomst te toetsen aan de hand van de elementen in de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’.

Er is in deze zaak volgens het Hof sprake van één werk in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen omdat het gehele project volgens de tussen de gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst geacht moet worden een economische functie te vervullen. De gemeente beoogde met dit project namelijk een achtergesteld stadsgedeelte nieuw leven in te blazen. Nu verder de gemeente eisen stelt aan de aanleg van het recreatiepark en een gedeelte van de kosten van de bouwwerken voor haar rekening neemt,
wordt volgens het Hof aan alle elementen voor de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’ voldaan.

(ii) Bepaling van de waarde van de opdracht

Om te bepalen of de waarde van de opdracht de drempelwaarde voor toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen wordt overschreden, is vervolgens de vraag hoe de waarde van de opdracht moet worden vastgesteld. Het Hof wijst bij de beantwoording van deze vraag op het doel van de aanbestedingsrichtlijnen. Aangezien het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de EU zijn gevestigd toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, dient volgens het Hof bij de berekening van de waarde van de opdracht uitgegaan te worden van het standpunt van de potentiële inschrijvers. Dit brengt volgens het Hof met zich mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar naar de totale waarde van de opdracht.

Dus ook de door derden betaalde bedragen voor de uitvoering van de opdracht dienen meegeteld te worden.

(iii) Vrijstelling bij gunning aan andere aanbestedende dienst?

Het Hof overweegt dat de enige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht uitdrukkelijk in de aanbestedingsrichtlijnen worden genoemd. Nu de aanbestedingsrichtlijnen geen bepaling bevatten die gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk aan een andere aanbestedende dienst uitzondert, kan geen beroep worden gedaan op één van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht in de aanbestedingsrichtlijnen.

Het Hof overweegt dat er evenmin sprake is van een zogenaamde ‘inhouse-opdracht’, waarbij door een aanbestedende dienst een overeenkomst wordt aangegaan "met een rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten". Aangezien het stadsontwikkelingsbedrijf deels particuliere aandeelhouders heeft, is er volgens het Hof geen sprake van het uitoefenen van toezicht zoals op eigen diensten en daarom geen sprake van een ‘inhouse-opdracht’.

Mijn Nederlandse collega's maakten de volgende opmerkingen bij dit arrest.

Tot deze uitspraak van het Hof was onduidelijk in hoeverre afspraken tussen gemeenten en projectontwikkelaars met betrekking tot commerciële voorzieningen (zoals woningen, kantoren en winkels) onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels vallen. Veelal werd aangenomen dat (afspraken met betrekking tot) de ontwikkeling van de publieke voorzieningen wel Europees aanbesteed moeten worden, maar niet de commerciële voorzieningen die de projectontwikkelaar geheel voor eigen rekening laat ontwikkelen en exploiteren. Het Hof legt de Europese aanbestedingsregels echter strenger uit. Door de ruime definitie van ‘werk’ die het Hof hanteert, dient er rekening mee gehouden te worden dat een gebiedsontwikkelingsproject als één werk moet worden gezien. Als door gemeenten (of andere aanbestedende diensten) met marktpartijen afspraken worden gemaakt over gebiedsontwikkelingsprojecten dan kan een aanbestedingsplicht gelden voor het gehele project, ongeacht welk deel van het project bestemd is voor publieke voorzieningen.

Interessant is ook de overweging van het Hof dat voor de bepaling van de waarde van de opdracht uitgegaan dient te worden van de totale waarde van de opdracht vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit betekent dat indien een gebiedsontwikkelingsproject dient te worden gezien als één werk, de totale waarde van het gebiedsontwikkelingsproject als uitgangspunt dient te worden genomen om te bepalen of de drempelwaarde wordt overschreden voor toepassing van de Europese aanbestedingsregels.