Uitsluitingsgronden

In zijn arrest van 27 november 2008 (RvS 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) gaat de Raad van State ook in op de problematiek van de uitsluitingscriteria.

In deze zaak waren de geselecteerde inschrijver en haar zaakvoerders en personeelsleden in 2007 veroordeeld wegens fraude. Overeenkomstig artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten zijn een veroordeling en een ernstige fout in de uitoefening van het beroep uitsluitingsgronden.

De Raad stelt hierover dat onder lid 1 van voormeld artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU een aantal gevallen worden opgesomd van veroordeling voor bepaalde feiten vermeld “bij een onherroepelijk vonnis” die, indien voorhanden, verplicht aanleiding geven tot uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht. De Raad stelt echter vast dat er te dezen geen “onherroepelijk” vonnis is omdat de weerhouden inschrijver hoger beroep ingesteld heeft. Omdat er hoger beroep is ingesteld, lijkt er voor de Raad van State noch een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde noch een -bewezen- ernstige beroepsfout aanwezig te zijn.

Financiële en economische draagkracht als selectiecriterium

In zijn arrest van 27 november 2008 (Rvs 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) bevestigt de Raad van State dat een aanbestedende overheid voor het beoordelen van het selectiecriterium “financiële en economische draagkracht” een bepaald criterium m.b.t. het omzetcijfer kan hanteren. Het bepalen van het voormelde omzetcijfer als criterium behoort tot de beleidsvrijheid van de verwerende partij. Wanneer de hoogte van die gevraagde omzet betrekking heeft op de grootte van de eigen omzet van de aanbestedende overheid, de gewenste schaal gerelateerd tot andere Europese marktspelers en een effect op resultaten kan hebben, lijkt de aanbestedende overheid de perken van een redelijk oordeel niet te buiten zijn gegaan.

Verder stelt de Raad van State dat er "geen rechtsbepaling, beginsel of besteksbepaling [volgens dewelke] in deze specifieke context op de verwerende partij de absolute verplichting zou hebben berust om “rekening” te houden met “alle” in het selectiedocument vermelde selectiecriteria, en zulks zelfs in gelijke mate, ten verstaan van kandidaten die al niet selecteerbaar bleken op grond van één concreet te toetsen vereiste".

Wensen en vooruitzichten

Het is de laatste maanden wat stil geweest op deze blog. Vanaf 1 januari hoop ik terug de draad te kunnen opnemen. Vanaf die dag vervoeg ik trouwens het kantoor Publius, een advocatenkantoor gespecialiseerd in publiek recht en in de publieke sector.

Intussen wens ik u een voortreffelijke overgang van oud naar nieuw en het beste voor net nieuwe jaar.

Loutere puntentoekenning volstaat niet als motivering bij een offerteaanvraag

In zijn arrest van 6 november 2008 (RvS 6 november 2008, nr. 187.750) besliste de Raad van State dat een motivering van een gunningscriterium bij een offerteaanvraag die louter gesteund is op een weergave van punten geen afdoende motivering is:

"aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. De motivering door de verwerende partij gegeven in haar memorie van antwoord is een motivering a posteriori waarmee geen rekening kan worden gehouden aangezien ze niet blijkt uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier."

Zie ook RvS 13 augustus 2009, nr. 195.557, nv Siemens IT Solutions and Services

Loutere puntentoekenning voldoet niet aan de formele motiveringsverplichting

In zijn arrest van 18 september 2008 (R.v.St., NV Pierre Roegiers, nr. 186.371, 18 september 2008) herhaalt de Raad van State dat wanneer de aard van de gunningscriteria een loutere puntentoekenning is zonder een daarop te betrekken beschrijvende waardering niet volstaat als afdoende motivering wat de feitelijke gegevens betreft waarop de bestreden beslissing steunt:

Te dezen bevat het beoordelingsverslag een puntentabel waarin aan elke offerte punten worden toegekend, per voormeld criterium en subcriterium. Voor die punten is echter het prijscriterium uitgezonderd, geen nadere verantwoording per criterium voorhanden. Enkel worden per inschrijver, zowel in het beoordelingsverslag als in de bestreden beslissing, algemene beoordelingen gegeven, waarbij zoals de verzoekende partijen terecht stellen, geen klare band tussen, eensdeels, die in woorden uitgedrukte beoordelingen kan worden gelegd, en, anderdeels, de punten gegeven bij elk criterium. Voorts lijken inderdaad enkele criteria in de woordelijke beschrijvingen onbesproken. Het doel van de formele motiveringsverplichting zoals vervat in de voormelde wet van 29 juli 1991 lijkt aldus te dezen niet bereikt: in de bestreden beslissing noch in het verslag waar ze naar verwijst, worden op afdoende wijze de feitelijke overwegingen vermeld die aan de beslissing ten grondslag liggen. De verzoekende partijen lijken daardoor niet bij machte terdege - althans ten minste waar het door haar specifiek te berde gebrachte criterium “technische waarde van het ontwerp”betreft - te beoordelen volgens welke werkwijze en tengevolge van welke onderscheidende gegevens betreffende de goede en slechte kanten van de offertes de daarop betrekking hebbende punten zijn gegeven. Zulks klemt des te meer aangezien het totale puntenverschil tussen hun als tweede gerangschikte inschrijving en de gekozen inschrijving gering is : zij verhouden zich als 75/71.

Dit laatste gegeven ondersteunt het belang bij het middel. De verwerende partij zal immers het geschetste euvel kunnen verhelpen door na intrekking van de bestreden beslissing de offertes met een afdoende feitelijke motivering bij elk criterium opnieuw in een nieuwe toewijzingsbeslissing te betrekken, na een nieuwe beoordeling die ditmaal mogelijks in het voordeel van de verzoekende partijen kan uitvallen, zij het dat daarbij in rekening mag worden gebracht hetgeen hiervoor is geantwoord op de diverse middelen van de verzoekende partijen, die prima facie door de Raad van State niet in al hun grieven zijn gevolgd.

Ervaring kan een gunningscriterium zijn

In zijn arrest van 25 september 2008 (R.v.St., NV B.CEC, nr. 186.508, 25 september 2008) oordeelt de Raad van State dat "ervaring" ook een gunningscriterium kan zijn:

Een criterium waarin naar “ervaring” wordt gepeild, betreft doorgaans de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium. Nochtans is het niet uit te sluiten dat ervaring een gunningscriterium kan uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Verplichte bekendmaking van geplaatste opdrachten

In een Omzendbrief van 25 juni 2008 herhaalde premier Leterme aan de aanbestedende overheden dat een aankondiging van geplaatste opdracht vereist is indien de raming van de opdracht de Europese drempel bereikt, ook als is het bedrag van de goed te keuren offerte lager dan deze drempel. Omgekeerd is geen aankondiging van geplaatste opdracht vereist indien de raming van de opdracht beneden de Europese drempel blijft, zelfs indien het bedrag van de goed te keuren offerte hoger is dan deze drempel.

Europese instellingen en overheidsopdrachten

In antwoord op een schriftelijke vraag van EP-lid Van Buitenen stelde de Europese Commissie dat de Richtlijn 2004/18/EG niet geldt voor de communautaire instellingen. De communautaire instellingen zijn wel gebonden door de regelgeving inzake overheidsopdrachten in titel V van het Financieel Reglement waarin de bepalingen van de richtlijn worden herhaald.

Een verhoogde boeteclausule in het bestek is toegestaan

In een arrest van het Hof van Cassatie van 15 mei 2008 stond de vraag centraal in welke mate de aanbestedende overheid de toepassing van een verhoogde boeteclausule in het bestek uitdrukkelijk moest motiveren. Volgens artikel 3, § 1, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, zijn de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV) toepasselijk op alle overheidsopdrachten met een geraamd bedrag, zonder BTW, gelijk aan of hoger dan 22.000 EUR. De lijst van de bepalingen van de AAV waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek worden bepaald. Bovendien moeten de afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 en 41 van de AAV uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek, behalve wat de opdrachten voor aanneming van financiële diensten en verzekeringsdiensten.

De verhoogde boeteclausule die de aanbestedende overheid - eiseres in cassatie - toepaste in het bestek, week af van artikel 66 van de AAV zonder dat deze afwijking uitdrukkelijk in het bestek werd gemotiveerd. Overeenkomstig artikel 66, § 1, 2°, van de AAV moeten de boeten wegens laattijdige uitvoering worden berekend naar rata van 0,07 percent van de kalenderdag vertraging, met een maximum van 5 percent van de aannemingsprijs.

Zowel de rechter in eerste aanleg als het hof van beroep van Antwerpen oordeelden dat het bestek niet aan de voorwaarden van artikel 3 van het KB van 26 september 1996 voldeed door de verhoogde boeteclausule louter te verantwoorden met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht en door te bepalen dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leveranciers.

Volgens de aanbestedende overheid moest deze motivering, in tegenstelling tot de eerste rechter en het hof van beroep, niet uitdrukkelijk in het bestek worden vermeld aangezien deze motivering uit het administratief dossier blijkt en door de eiseres in conclusie werd toegelicht. Afwijkingen van artikel 66 van de AAV, moeten volgens de overheid bovendien niet uitdrukkelijk worden gemotiveerd, aangezien artikel 66 van de AAV niet behoort tot de artikelen opgesomd in artikel 3 van het KB van 26 september 1996.

Het Hof van Cassatie volgde de stelling van de aanbestedende overheid. Een rechter, die moet oordelen over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de AAV moet nagaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. De rechter vermag daarbij volgens het Hof van Cassatie ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking nemen, dan deze waarvan het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek.

Bij de beoordeling van de regelmatigheid van de afwijking van een artikel van het AAV, waarvoor geen uitdrukkelijke motivering is opgelegd, moet de rechter volgens het Hof van Cassatie derhalve ook met andere motieven rekening houden dan diegene die uitdrukkelijk in het bestek zijn vermeld. Appelrechters die bij de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking op een dergelijk artikel van de AAV (zoals artikel 66 van de AAV), enkel de motieven in aanmerking hebben genomen die in het bestek werden uitgedrukt schenden volgens het Hof van Cassatie immers artikel 3, § 1, van het KB van 26 september 1996.

Nieuwe standstill bepaling(en) in de (oude) overheidsopdrachtenwet

De wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (II) voorziet in de vervanging van §§ 1 en 2 van artikel 21bis van de wet van de (oude) overheidsopdrachtenwet. Bovendien voorziet de wet van 8 juni 2008 in gelijkaardige bepalingen voor de nutsectoren. Zo zullen ook privé-bedrijven binnen deze sectoren voortaan gehouden zijn een stand still regeling in acht te nemen. De overheidsbedrijven binnen de nutsectoren zullen verplicht zijn de toepasselijke standstill voorschriften in acht nemen, indien de opdrachten de Europese drempelbedragen bereiken en de opdrachten geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst. Dit is een belangrijke uitbreiding van de rechtsbescherming van de inschrijvers op opdrachten gegund binnen de nutsectoren. De Belgische wetgever komt hierdoor beter tegemoet aan de vereisten gesteld door de rechtbeschermingsrichtlijn van 21 december 1989 inzake overheidsopdrachten.

De wijzigingen die de wet van 8 juni 2008 aan artikel 21bis van de overheidsopdrachtenwet zal aanbrengen, zijn de volgende:

• de concessie voor openbare werken wordt voortaan uitdrukkelijk onder het toepassingsgebied van artikel 21 bis gebracht;


• de aanbestedende overheid moet voortaan de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning onverwijld per telefax of via elektronische middelen aan de betrokken inschrijver of kandidaat meedelen. Dezelfde dag moet deze mededeling door de aanbestedende overheid bij een ter post aangetekende brief worden bevestigd;


• de standstill termijn bedraagt voortaan 15 dagen vanaf de dag die volgt op de datum van verzending per telefax of via elektronische middelen van de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning. De aanbestedende overheid kan deze termijn niet langer zelf bepalen;


• de uitzonderingsgronden bepaald in artikel 21bis § 2, derde lid zijn niet langer van toepassing. Dit impliceert onder meer dat de aanbestedende overheid met betrekking tot opdrachten inzake landsverdediging, als bedoeld in artikel 296 § 1, b) van het EG-verdrag voortaan de stand still regeling in acht zal moeten nemen;

De wet van 8 juni 2008 voegt voor de nutsectoren een nieuw artikel 41sexies en een nieuw artikel 62bis in de (oude) overheidsopdrachtenwet in. De standstill regeling van deze twee bepalingen is gelijkaardig met die van artikel 21bis van de wet. Het behouden § 3 van artikel 21bis betreffende de niet-mededeling van vertrouwelijke informatie maakt de wet van 8 juni 2008 ook van toepassing op de nutsectoren.

De wet van 8 juni 2008 is nog niet in werking getreden. De Koning stelt de datum van de inwerkingtreding vast. Ook de wet van 16 juni 2006, die zoals de wet van 8 juni 2008 in voorschriften voorziet met betrekking tot de stand still termijn, is nog niet in werking. Beide wetten wijzigen de oude overheidsopdrachtenwet, waarvan de opheffing voorzien werd door de wet van 15 juni 2006 (die ook nog niet in werking is getreden). Het is afwachten hoe de wetgever deze verschillende wetten op elkaar zal afstemmen.

Wijziging van dienstverrichter tijdens overeenkomst = nieuwe overheidsopdracht?

Arresten van het Hof van Justitie die betrekking hebben op de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht zijn niet bijzonder talrijk. Het arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2008 is vanuit dit opzicht dan ook eerder uitzonderlijk en dus de moeite waard om de bespreken (H.v.J. nr. C-454/06, 19 juni 2008, curia.europa.eu).

In zijn arrest van 19 juni 2008 diende het Hof van Justitie zich te buigen over zeven prejudiciële vragen. Voornamelijk de eerste prejudiciële vraag is o.i. interessant en wordt hier besproken. Deze vraag luidde als volgt:

“Moeten de begrippen ‘het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‘geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst voornemens is om voortaan diensten af te nemen van een dienstverrichter in de vorm van een kapitaalvennootschap, wanneer deze diensten voorheen werden verricht door een andere dienstverrichter, die enerzijds enig aandeelhouder is van de toekomstige dienstverrichter en anderzijds tegelijkertijd door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de toekomstige dienstverrichter? Is het in dergelijk geval rechtens relevant, wanneer het daarbij voor de aanbestedende dienst niet zeker is dat tijdens de volledige looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst het aandelenpakket in de toekomstige dienstverrichter niet geheel of gedeeltelijk aan derden wordt verkocht, noch dat de ledensamenstelling van de, oorspronkelijk als coöperatie georganiseerde, dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft?”

In 1994 had de Republiek Oostenrijk een overeenkomst gesloten met APA betreffende de verrichting van verschillende nieuwsagentschapdiensten tegen vergoeding. Deze overeenkomst stelde de federale overheidsinstellingen van Oostenrijk onder meer in staat om de oorspronkelijke tekstdienst, “OTS” genaamd, van APA te gebruiken. De basisovereenkomst werd voor onbepaalde tijd gesloten. In september 2000 richtte APA in de vorm van een vennootschap de dochtermaatschappij APA-OTS op. De activiteiten met betrekking tot de OTS-dienst werden in APA-OTS onder gebracht. De Oostenrijkse autoriteiten stemden met deze overdracht toe en betaalden de vergoeding voor deze diensten voortaan rechtstreeks aan de nieuw opgerichte vennootschap, APA-OTS.

Een concurrent van APA stelde beroep in tegen deze herstructurering en zag hierin een onrechtmatige plaatsing van een overheidsopdracht. De verwijzende rechter stelde hierover onder meer bovenvermelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

Volgens het Hof moet over het algemeen de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming. De invulling van de notie ‘wijziging van de wezenlijke bepalingen van de overeenkomst’ bij wijziging van dienstverrichter is door advocaat-generaal Kokott diepgaander besproken in haar conclusie bij het arrest (Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 13 maart 2008, C-454/06, curia.europa.eu, randnummers 43-70).

De wijziging van de dienstverrichter noopt volgens het Hof in casu niet tot de plaatsing van een nieuwe overheidsopdracht. De overdracht van de betrokken vertoont volgens het Hof immers bepaalde bijzondere kenmerken, die de slotsom wettigen dat dergelijke overdracht geen wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst vormt en integendeel slechts als een interne reorganisatie van de contractpartner moet worden opgevat. In zijn arrest verwees het Hof van Justitie meer bepaald naar volgende bijzondere kenmerken:

• APA-OTS is een dochtermaatschappij van APA die voor 100% in haar bezit is;
• APA oefent over APA-OTS zeggenschap uit;
• Tussen APA en APA-OTS is een overeenkomst gesloten op grond waarvan winsten en verliezen aan APA werden overgedragen;
• APA heeft aan de aanbestedende dienst verzekerd dat APA, na de overdracht van de OTS-diensten, samen met APA-OTS hoofdelijk aansprakelijk blijft;
• De totale prestatie die APA verleende, werd na de overdracht van de OTS-diensten, niet veranderd;

De mogelijkheid dat de aandelen van APA-OTS gedurende de looptijd van de overgenomen overeenkomst aan een derde zouden kunnen worden verkocht, leidt volgens het Hof evenmin tot een wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst. Dit is slechts anders wanneer de aandelen gedurende de looptijd van de overeenkomst effectief aan een derde zouden worden verkocht of wanneer de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij aan een derde reeds was voorzien op het tijdstip waarop de betrokken activiteiten aan deze dochter werden overgedragen. Zolang van een dergelijke ontwikkeling geen sprake is er volgens het Hof slechts sprake van een interne reorganisatie van de contractspartner.

Het Hof van Justitie beantwoordde de gestelde prejudiciële vraag dan ook negatief. De Oostenrijkse autoriteiten waren in casu niet verplicht om een nieuwe overheidsopdracht uit te schrijven.

Stand still

Overeenkomstig artikel 21bis § 1, eerste lid van de wet van 24 december 1993 informeert de aanbestedende overheid onverwijld de inschrijvers van wie de offerte als onregelmatig werd beschouwd, nadat een beslissing werd genomen die op hen betrekking heeft. De verplichting in hoofde van de aanbestedende overheid om aan de geweerde inschrijvers ook de motieven van verwerping mee te delen en een stand still termijn van minstens 10 dagen in acht te nemen, zodat deze inschrijvers eventueel gedurende die termijn beroep kunnen aantekenen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging, is slechts van toepassing indien kan worden aangenomen dat de opdracht aan een Europese bekendmaking was onderworpen. Deze verplichting is vervat in artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993.

Indien de drempelwaarden voor een Europese bekendmaking niet worden bereikt, kan de aanbestedende overheid niet zelf beslissen alsnog artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 toepasselijk te verklaren. De verplichting om bijgevolg beroep te doen, op de uiterst dringende rechtspleging bij de Raad van State, zijnde de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, is dienvolgens niet voorhanden. Dit besliste de Raad van State in haar arrest van 24 april 2008.

Hoewel artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 niet van toepassing was, had de aanbestedende overheid, zijnde het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, in haar kennisgevingsbrief aan de inschrijver wiens offerte onregelmatig was verklaard, verwezen naar de mogelijkheid ‘beroep aan te tekenen bij een rechtscollege, en dit uitsluitend via een procedure in kort geding, of voor de Raad van State met een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, met inachtneming van de in bijgaande algemene nota vermelde vormvereisten’. De aanbestedende overheid had de opdracht niet in het Publicatieblad van de Europese Unie laten opnemen.

Bij gebreke van toepasselijkheid van artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 moet volgens de Raad van State de verzoekende partij aantonen dat zij te dezen terecht een beroep deed op schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. De verzoekende partij toonde dit niet aan, aangezien de verwijzing naar de vermelding in haar kennisgevingsbrief van artikel 21bis, het enige argument was waarop de verzoekende partij steunde om voor de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te kiezen.

De Raad van State was in haar besluit dienvolgens onverbiddelijk: hoewel de verzoekende partij is misleid door de onterechte verwijzing kan daaruit niet worden afgeleid dat een nakende betekening van de toewijzing voorhanden is. De dringende noodzakelijkheid kon volgens de Raad van State dan ook niet worden aanvaard, zodat de verzoekende partij bijgevolg niet voldeed aan één van de voorwaarden om zich op de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State te beroepen.

Hoewel er in sommige rechtsleer kritiek rijst op de beperking van de rechtsbeschermingsregeling vervat in artikel 21bis § 2 tot de opdrachten die de drempelwaarden van Europese bekendmaking bereiken, heeft het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 7 december 2005 (Grondwettelijk Hof nr. 179/2005, 7 december 2005, www.arbitrage.be) deze beperkte rechtsbeschermingsregeling niet zonder redelijke verantwoording geacht. Het hangende wetsontwerp dat artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 wijzigt (aangenomen in de Kamercommissie op 28 april 2008), verandert artikel 21bis op dit punt niet.

Onderhandelingsprocedure

Overeenkomstig artikel 17 § 2, 1° d) van de wet van 24 december 1993 kan er bij onderhandelingsprocedure zonder naleving van de bekendmakingsregels worden gehandeld in het geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken, leveringen en diensten wanneer enkel onregelmatige offertes ingediend werden ingevolge aanbesteding of offerteaanvraag, of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, voor zover:

• de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk gewijzigd werden en;
• de aanbestedende overheid alle inschrijvers raadpleegt die voldoen aan de minimumeisen op beroeps-, economisch en technisch vlak, zoals bepaald door de Koning, en die een offerte indienden die aan de formele eisen van de eerste procedure voldeed;

Volgens de Raad van State moet artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 strikt worden geïnterpreteerd en draagt, diegene die er zich op beroept, de bewijslast dat er uitzonderlijke omstandigheden bestaan die een beroep op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking rechtvaardigen (zie in dezelfde zin: R.v.St. nr. 174.070, 22 augustus 2007, www.raadvst-consetat.be). De inhoud van artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 is quasi identiek overgenomen in artikel 26 § 1, 1° e) van de nieuwe overheidsopdrachtenwet.

Indien een aanbestedende overheid beslist om zich te beroepen op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking omdat tijdens een eerste gunningsprocedure ingevolge een algemene offerteaanvraag enkel onregelmatige offertes werden ingediend of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, mogen geen gunningscriteria van de eerste gunningsprocedure tijdens de onderhandelingsprocedure worden geschrapt. Dat heeft de Raad van State (Franstalige kamer) in haar arrest van 23 april 2008 beslist (R.v.St nr. 182.272, 23 april 2008, www.raadvst-consetat.be).

Nadat een procedure van algemene offerteaanvraag niet het verhoopte resultaat had opgeleverd, besliste de aanbestedende overheid, in casu ‘La Société Publique d’Aide à la Qualité de l’Environnement’, zich op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te beroepen. Hoewel de aanbestedende overheid bij de aanvang van de onderhandelingsprocedure er de inschrijvers had op gewezen dat de onderhandelingen over de prijs zouden verlopen overeenkomstig de voorwaarden die van toepassing waren in het kader van de procedure van de algemene offerteaanvraag, besliste de aanbestedende overheid net voor de indiening van de nieuwe prijsofferte in het kader van de tweede onderhandelingsfase, om niet langer rekening te houden met het derde (10 punten op 100) en het vierde gunningscriterium (5 punten op 100). Hierdoor miskende de aanbestedende overheid artikel 17 § 2, 1°, d) van de wet van 24 december 1993.

Toepassing richtlijn nutsectoren

Een bijzonder interessant arrest is het arrest van het Hof van Justitie van 10 april 2008 in de zaak Ing. Aigner t. Fernwärme Wien. Deze laatste instantie werd opgericht bij akte van 22 januari 1969 om op het grondgebied van de stad Wenen woningen, openbare instellingen, kantoren en ondernemingen te voorzien van stadsverwarming. Fernwärme Wien heeft rechtspersoonlijkheid en is volledig in handen van de stad Wenen, die de bestuurders en de leden van de raad van toezicht benoemt, ontslaat en kwijting verleent. Naast haar activiteiten op het gebied van stadsverwarming houdt Fernwärme Wien zich bezig met de algemene planning van koelsystemen voor grotere vastgoedprojecten. Bij deze laatste activiteit is er sprake van concurrentie van andere ondernemingen.

Op 1 maart 2006 schrijft Fernwärme Wien een aanbesteding uit voor de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex te Wenen. De overheidsopdrachtenwetgeving wordt niet toegepast. Een benadeelde aannemer brengt de zaak voor de verwijzende rechter. Inzake de exploitatie van een vast net voor stadverwarming merkt de verwijzende rechter terecht op dat Fernwärme Wien binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 valt. Fernwärme Wien moet immers als een publiekrechtelijke instelling in de zin van deze richtlijn worden beschouwd. Haar activiteiten inzake koelsystemen vallen in beginsel niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17. Rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria van 15 januari 1998 vraagt de verwijzende rechter zich af of deze activiteiten toch niet onder het toepassingsbied van richtlijn 2004/17 moeten worden gebracht. In het arrest Mannesmann had het Hof van Justitie immers beslist dat indien een entiteit een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1 b) van richtlijn 93/37 dan alle door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Het Hof van Justitie heeft dit standpunt, dat binnen de doctrine doorgaans “infectietheorie” wordt genoemd, wat overheidsopdrachten voor diensten betreft, herhaald in de arresten BFI Holding en Korhonen (H.v.J. 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821; H.v.J. 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01, Jurispr. Blz. I-5321) en wat overheidsopdrachten voor leveringen betreft in het arrest Adolf Truley (H.v.J. 27 februari 2003, Adlof Truley, C-373/00, Jurispr. Blz. I-1931).

In zijn arrest van 10 april 2008 trekt het Hof dit standpunt niet door met betrekking tot de toepassing van de nieuwe overheidsopdrachtenlijn 2004/17. Deze laatste richtlijn heeft volgens het Hof immers een beperkte strekking in vergelijking met richtlijn 2004/18. De werkingssfeer van richtlijn 2004/17 is nauw afgebakend. De grenzen tussen de werkingssferen van beide nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen worden door het Hof bovendien door expliciete bepalingen getrokken. Bijgevolg is er in het kader van richtlijn 2004/17 volgens het Hof van Justitie geen ruimte voor de toepassing van de “infectietheorie”. Binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 vallen volgens het Hof dan ook alleen de opdrachten die een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17 heeft geplaatst in verband met en voor de uitoefening van activiteiten in de sectoren genoemd in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn.

Dit nieuw standpunt van het Hof van Justitie impliceerde echter niet dat Fernwärme Wien haar activiteiten inzake de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex niet diende aan te besteden overeenkomstig de overheidsopdrachtenwetgeving. Fernwärme Wien is volgens het Hof immers een publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 2004/17 en in de zin van richtlijn 2004/18. Bovendien zijn de activiteiten, die niet onder het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17 ressorteren, dienend voor de uitoefening van de in richtlijn 2004/17 omschreven activiteiten. Bijgevolg gelden volgens het Hof voor de door een entiteit als Fernwärme Wien geplaatste opdrachten de procedures van richtlijn 2004/17 voor zover deze opdrachten verband houden met een activiteit die door deze entiteit wordt uitgeoefend in de sectoren bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn. Daarentegen gelden voor alle andere opdrachten die door een dergelijke entiteit in verband met het verrichten van andere activiteiten worden geplaatst, de procedures van richtlijn 2004/18.

Publieke financiering

In zijn arrest van 13 december 2007 verduidelijkte het Hof van Justitie zijn Cambridge arrest van 3 oktober 2000. In het arrest, geveld in de zaak Bayerischer Rundfunk e.a. tegen GEWA, diende het Hof onder meer de prejudiciële vraag te beantwoorden in welke mate publiekrechtelijke omroeporganisaties als een publiekrechtelijke instelling en derhalve als een aanbestedende dienst in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving moet worden gekwalificeerd. Een instelling kan als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving worden beschouwd, indien ze rechtspersoonlijkheid heeft, opgericht is met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en in hoofdzaak worden gefinancierd door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen. Deze omschrijving heeft in de praktijk zo zijn belang voor private verzorgings- en onderwijsinstellingen die liever niet als een aanbestedende dienst worden gekenmerkt en daardoor hun keuzevrijheid zien beperkt worden met wie ze contracten sluiten voor de uitoefening van hun activiteiten. In casu werden de publiekrechtelijke omroeporganisaties hoofdzakelijk gefinancierd door omroepbijdragen van de burgers en voor het overige door inkomsten uit reclame en andere inkomsten.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag herhaalt het Hof van Justitie in het arrest zijn rechtspraak die erin bestaat dat bij het begrip “door de staat gefinancierd” moet worden rekening gehouden met de doelstelling van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten. Volgens het Hof van Justitie strekt deze doelstelling ertoe het risico uit te sluiten dat de aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.

Zoals het begrip “publiekrechtelijke instelling” moet volgens het Hof van Justitie het begrip “door de staat gefinancierd” functioneel worden uitgelegd, met name in het licht van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten. Uit het arrest kunnen o.i. volgende criteria worden afgeleid om voortaan te bepalen of er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving:

• de bijdrage waarmee de activiteit van de betrokken instelling, in casu de publiekrechtelijke omroeporganisatie, in hoofdzaak wordt gefinancierd, is vastgesteld en opgelegd door de wet en volgt niet uit een overeenkomst tussen deze instelling en de verbruikers;
• de bijdrageplicht vormt niet de tegenprestatie voor het daadwerkelijke genot van de door de betrokken instelling geleverde diensten;
• de vaststelling van het bedrag van de bijdrage is niet het gevolg van een contractuele relatie tussen de instelling en de verbruikers;
• de verbruikers moeten de bijdrage betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van de instelling;
  

Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden heeft gesteld, moeten deze criteria niet cumulatief zijn voldaan opdat er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de regels van gemeenschapsrecht op het gebied van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

Een vraag om opmerkingen is geen gunningsbeslissing

Het Centrum voor Onderzoek in Diergeneeskunde en Agrochemie schrijft een inschrijver op een overheidsopdracht aan met de melding dat zijn inschrijving niet weerhouden is maar dat het Centrum de opdracht zal gunnen wanneer de niet-weerhouden inschrijver geen geschreven bezwaren formuleert binnen een termijn van tien dagen.

Volgens de Raad van State (R.v.St., BV Idexx Europe, nr. 182.063, 15 april 2008) is deze mededeling van het Centrum niet compatibel met het idee dat al een definitieve beslissing zou zijn genomen. "Ingeval de offerte van de verzoekende partij reeds definitief zou zijn uitgesloten van de vergelijking der offertes, zouden een dergelijke vraag om bezwaren en het antwoord daarop niet meer kunnen bijdragen tot het beslissingsproces en overbodig zijn."

Haast en spoed zijn zelden goed

Een inschrijver ontvangt van de aanbestedende overheid een bericht dat de opdracht aan een andere inschrijver gegund is. Hij schrijft onmiddellijk een brief aan de Raad van State waarin hij stelt gebruik te maken van het recht om “beroep” aan te tekenen “in kort geding voor de Raad van State via een uiterst dringende rechtspleging” en “protest” aantekent “tegen de gunning van het nieuwe contract”.

Nadien raadpleegt de inschrijver een advocaat, die op zijn beurt een verzoekschrift indient om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te bekomen van de gunningsbeslissing. In dat verzoekschrift en tijdens de terechtzitting stelt de advocaat dat de verzoekende partij “voor zoveel als nodig” afstand doet van de eerste vordering.

De Raad van State oordeelt in zijn arrest van 15 april 2008 (R.v.St., NV Intertex Caleb Brett Belgium, nr. 182.062n 15 april 2008) dat overeenkomstig artikel 17, § 1, vijfde lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, een verzoekende partij op straffe van nietontvankelijkheid, niet opeenvolgend op een eerste vordering tot schorsing een tweede vordering tot schorsing mag indienen.

Door slechts “voor zoveel als nodig” afstand te doen van de eerste procedure heeft de verzoekende partij volgens de Raad niet onvoorwaardelijk afstand gedaan en laat hij de beslissing over de afstand in wezen over aan de Raad van State. De tweede vordering is daarom niet ontvankelijk.

Omdat de verzoekende partij in zijn eerste brief geen uiteenzetting gaf van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel verwerpt de Raad ook deze eerste vordering.

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

In de procedure die de NV Varec voor de Raad van State tegen de Belgische Staat inleidde, werd door de Raad niet enkel een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof gesteld (zie bijdrage van 25 september 2007). De Raad van State stelde in deze zaak (over hetzelfde onderwerp) ook een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Deze vraag polste naar de interpretatie van het Hof van artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665, dat tot doel heeft de eerbiediging van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te waarborgen en van artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36, dat aan de aanbestedende dienst de verplichting oplegt het vertrouwelijk karakter van alle door de leverancier verstrekte inlichtingen te respecteren. De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie luidde als volgt:

“Moet artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665 juncto artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36 aldus worden uitgelegd dat de beroepsinstantie in de zin van dit artikel de vertrouwelijkheid en het recht van verdediging van de zakengeheimen in de door de betrokken partijen – waaronder de aanbestedende dienst – aan haar overgelegde dossiers moet garanderen, terwijl zijzelf van deze inlichtingen kennis mag nemen en ze in haar beschouwing mag betrekken?”

In zijn arrest van 14 februari 2008 stelt het Hof van Justitie vooreerst dat geen enkele bepaling van richtlijn 89/665 uitdrukkelijk het vraagstuk van de bescherming van vertrouwelijke informatie regelt (H.v.J nr. C-450/06, 14 februari 2008, Varec SA) . Volgens het Hof van Justitie is het in het kader van de openstelling van een onvervalste mededinging in alle lidstaten niettemin belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maakt waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien geven artikel 7 lid 1 en artikel 9 lid 3 van richtlijn 93/36 aan aanbestedende diensten het recht bepaalde gegevens niet mee te delen indien de openbaarmaking ervan schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de leveranciers zou kunnen worden aangetast.

Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 19 september 2007 meent het Hof van Justitie dat het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen evenwel moet worden afgewogen tegenover de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen. Deze afwegingstoets rust in het geval van een beroep bij de rechter, bij de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie. Om deze afwegingstoets te kunnen maken moet volgens het Hof de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijze kunnen beschikken over de informatie, daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen. Alvorens deze informatie aan een procespartij mee te delen, moet voornoemde instantie aan het betrokken economisch subject de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter geeft of een zakengeheim bevat.

Subcriteria

In de praktijk bestaat er soms discussie in welke mate de aanbestedende overheid in het kader van een algemene of beperkte offerteaanvraag verplicht is in het bestek de subcriteria en de wegingscoëfficiënten van deze subcriteria vast te stellen (zie o.a. R.v.St., NV L.D. Consulting, nr. 139.707, 25 januari 2005). De overheidsopdrachtenwetgeving legt deze verplichting niet uitdrukkelijk op. Toch is enige voorzichtigheid in hoofde van de aanbestedende overheid geboden. Het Hof van Justitie leest deze verplichting immers tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

In zijn arrest van 24 november 2005 oordeelde het Hof van Justitie dat de aanbestedende overheid de wegingscoëfficiënten van de subcriteria later aan de inschrijvers mee te delen (H.v.J. 24 november 2005, C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio) indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, nl. als deze werkwijze:

• geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht;
• geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
• niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving is deze werkwijze volgens het Hof van Justitie in elk geval verboden. Dit besliste het Hof van Justitie in zijn arrest van 24 januari 2008 (H.v.J. 24 januari 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis AE). Volgens het Hof van Justitie moeten alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden. Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De aanbestedende overheid die enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van de opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld, schendt dan ook de overheidsopdrachtenwetgeving (i.c. artikel 36 lid 2 van richtlijn 92/50).

Duurzaam aankoopbeleid

In de vergadering van de Kamercommissie voor de binnenlandse zaken, de algemene zaken en het openbaar ambt heeft premier Leterme, in antwoord op een vraag van volksvertegenwoordiger Steegen, een overzicht gegeven van de vier manieren waarop aspecten inzake duurzame ontwikkeling in de overheidsopdrachten kunnen geïntegreerd worden.

Ten eerste, op het niveau van het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie (...) door de deelname voor een overheidsopdracht (...) voor te behouden aan een bepaalde categorie, bijvoorbeeld beschutte werkplaatsen of sociale inschakelingondernemingen. Dat kan door (...) het ontzeggen van de toegang aan een aantal bedrijven, kandidaten of inschrijvers, op basis van een specifieke uitzettingsgrond. Bijvoorbeeld: bedrijven worden uitgesloten omdat zij ooit definitief veroordeeld zijn voor een milieudelict waarvoor een proces werd aangespannen. Dat kan in het raam van het onderzoek naar de persoonlijke bekwaamheid van de kandidaat-inschrijvers. Men kan (...) het criterium hanteren van referenties aangaande projecten inzake de integratie van werklozen.(...)

Ten tweede, op het niveau van de voordracht en de technische specificatie. Zo kan men bijvoorbeeld in het bestek van een opdracht voor de oprichting van een gebouw een technische eis opnemen, gericht op de toegankelijkheid voor personen met een handicap. Men kan bijvoorbeeld zeggen dat een sporthal verwarmd moet worden via zonne-energie.

Ten derde, op het niveau van de gunningcriteria ter beoordeling van de waarde van de offertes. Zo kan men een criterium gebruiken ter beoordeling van de CO2-uitstoot bij de aankoop van voertuigen. Dat geldt bijvoorbeeld op dit moment voor het aankopen en leasen van voertuigen die gebruikt worden door de ministers en hun medewerkers.

Ten vierde, op het niveau van de uitvoeringsvoorwaarden. Men kan bijvoorbeeld de voorwaarde opleggen dat bij de uitvoering van de opdracht de basisconventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) moeten worden nageleefd.

Wat het gebruik betreft van technische specificaties, wordt conform de toepasselijke Europese en Belgische regelgeving het principe van de gelijkwaardigheid gehanteerd. Volgens dat principe moeten kandidaten en inschrijvers steeds de kans krijgen, wanneer zij niet over een bepaald certificaat beschikken, om met elk alternatief bewijs te komen. (...) Als dat in hoofde van een bepaald bedrijf niet zo is, moet het betrokken bedrijf de kans krijgen om via een alternatieve methode (...) aan te tonen dat zijn producten aan de vereiste specificaties voldoet. Indien er zo’n geldig bewijs is, mag de aanbestedende overheid de offerte niet weigeren, noch de betrokken indiener benadelen tegenover offertes van kandidaten of inschrijvers die over een certificaat beschikken.

Overeenkomstig de toepasselijke richtlijnen geldt trouwens dat de technische eisen niet alleen kunnen worden geformuleerd door een verwijzing naar technische specificaties maar eveneens in termen van zogenaamde prestatie-eisen of functionele eisen.

Die principes zijn opgenomen in de [rondzendbrief van 27 januari 2005 en de rondzendbrief van 18 november 2005 met betrekking tot duurzaam geëxploiteerd hout].

Intrest voor achterstallige betalingen zijn geen interesten van kapitalen

Artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat "vervallen interesten van kapitalen kunnen interest opbrengen, ofwel ten gevolge van een gerechtelijke aanmaning ofwel ten gevolge van een bijzondere overeenkomst, mits de aanmaning of de overeenkomst betrekking heeft op interesten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd zijn", kan niet van toepassing zijn op de intresten wegens achterstallige betalingen zoals die voorzien zijn in artikel 15, § 4, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 14 maart 2008 hierover:

L’article 1154 du Code civil, qui soumet à certaines conditions la capitalisation des intérêts échus des capitaux, ne s’applique pas aux intérêts compensatoires sur les dettes de valeur.

Constitue une dette de valeur, l’obligation de réparer le dommage lié à l’interruption du marché public par le maître de l’ouvrage dès lors que le montant de l’indemnisation est entièrement laissé à l’appréciation du juge.

L’inexécution d’une telle obligation, qui ne concerne pas le paiement d’une certaine somme, peut donner lieu à l’octroi d’intérêts compensatoires en réparation du dommage dû au retard de paiement des dommages et intérêts.

L’arrêt qui, par une appréciation en fait des éléments de la cause, considère que les dommages subis par la demanderesse sont entièrement réparés par les indemnités en principal et les intérêts compensatoires qu’il lui accorde, décide légalement de rejeter sa demande de capitalisation des intérêts.

PPS-projecten en de ruimtelijke ordening

Artikel 103 van het Vlaamse Decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening ("DORO") bepaalt dat de Vlaamse regering de werken, handelingen en wijzigingen van algemeen belang kan vaststellen. Voor deze werken en wijzigingen moet de aanvrager zijn stedenbouwkundige vergunningsaanvraag (indien van toepassing), overeenkomstig artikel 127 van het DORO, indienen bij de gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar.

De lijst van de werken van algemeen belang is opgenomen in het besluit van de Vlaamse regering van van 5 mei 2000 tot aanwijzing van de werken, handelingen of wijzigingen van algemeen belang en tot regeling van het vooroverleg met de Vlaamse bouwmeester, zoals laatst gewijzigd door het besluit van de Vlaamse regering van 22 februari 2008. Met deze laatste wijziging neemt de Vlaamse regering ook "de gebouwen en constructies opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan" op de lijst op. Vroeger stond er "de gebouwen opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan". In de begeleidende Omzendbrief R0/2008/1 schrijft de minister van ruimtelijke ordening:

De oorspronkelijke bepaling kon immers eng geïnterpreteerd worden. Het moge duidelijk zijn dat ook constructies (en de bijhorende omgevingsaanleg) opgericht voor het gebruik of de uitbating door de overheid of in opdracht ervan als werken van algemeen belang moeten beschouwd worden. Ook rond PPS-projecten bestond vaak onduidelijkheid of ze door de gemeente of door het Vlaamse gewest moesten behandeld worden. Daarom wordt nu duidelijk bepaald dat het werken van algemeen belang betreft, via een verwijzing naar het decreet van 18 juli 2003.
(...)Alle werken waarin een publiekrechtelijke partij via een PPS-constructie betrokken is, vallen bijgevolg onder het toepassingsgebied. Dit impliceert dat over de vergunning voor deze werken beslist wordt door de gewestelijke (of gedelegeerde) stedenbouwkundige ambtenaar. Het kan gaan over PPS-projecten met inbreng van de federale, Vlaamse of lokale overheid.

Tegelijk geeft de minister ook aan dat de anticipatieve vergunning voor werken
van algemeen belang, zoals toegelaten door artikel 103, "bij voorkeur te beperken tot projecten van federaal of Vlaams niveau of tot Vlaamse PPS-projecten".

Duurzame aankopen

De Brusselse Minister-President geeft in zijn Omzendbrief betreffende de duurzame overheidsaankopen (B.S. van 15 april 2008) aan dat "ofschoon artikel 101 van de programmawet van 8 april 2003 in artikel 16 van de wet van 24 december 1993 het beginsel heeft ingevoegd om via gunningscriteria rekening te houden met eerlijke handel en duurzame ontwikkeling door een - niet beperkende - lijst aan te halen van mogelijke gunningscriteria waaronder de "sociale en ethische overwegingen", het praktisch gezien onmogelijk is dergelijke overwegingen toe te passen als gunningscriterium voor een overheidsopdracht".

De Minister-President verwijst hiervoor naar Europese en Belgische rechtspraak en naar de Europese Commissie. Een gunningscriterium moet rechtstreeks verband houden met het voorwerp van de opdracht, moet een objectieve vergelijking op grond van een waardeoordeel mogelijk maken, mag de aanbestedende overheid geen onbeperkte keuzevrijheid mag toekennen en moet voldoen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht (vrij verkeer van goederen en diensten, vrijheid van vestiging, gelijke behandeling, ondiscriminatie, proportionaliteit en transparantie).

Een zuiver ethisch criterium (zoals bijvoorbeeld een product dat voldoet aan de eisen van eerlijke handel) kan volgens de Omzendbrief dus niet toegepast worden als gunningscriterium aangezien het in beginsel geen enkel direct verband houdt met het eigenlijke voorwerp van de opdracht.

De Minister-President raadt daarom aan om in de uitvoeringsvoorwaarden van de overheidsopdrachten technische clausules en specificaties op te nemen waardoor de aankoop van producten en diensten die afkomstig zijn van eerlijke handel, bevoorrecht wordt.

Motivering van een gunningsbeslissing bij een offerteaanvraag

Bij een offerteaanvraag moet de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid meer gemotiveerd zijn dan bij een aanbestedingsprocedure. Het volstaat niet om aan een gunningscriterium enkel punten toe te kennen. In zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Dalkia, nr. 181.351, 19 maart 2008) stelde de Raad van State hierover:

Considérant qu’en l’espèce, le marché public a été attribué au terme d’une procédure d’appel d’offres; qu’en outre, il s’agissait (...) d’un marché complexe de [DBM] et d’un marché "sur performance"; que les critères d’attribution retenus étaient particulièrement ouverts; (...); que la difficulté bien réelle pour un pouvoir adjudicateur de comparer les offres dans un tel cadre doit d’autant s’accompagner d’une justification précise et claire des éléments de comparaison et de leur appréciation, notamment sous la forme d’une notation; qu’à cet égard, conférer une note à un élément ne suffit pas en soi à le justifier ni à l’objectiver; qu’exiger une telle motivation ne revient pas à s'immiscer dans l'exercice du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur mais ne fait que correspondre au voeu du législateur et a pour but de rendre transparentes et intelligibles les décisions prises par une autorité administrative, laquelle ne peut se réfugier derrière un langage technique ou chiffré difficilement compréhensible ou derrière l'assistance d'hommes de l'art;

Deels onvolledige offertes kunnen niet zomaar weerhouden worden

Een aanbestedende overheid is verplicht om onvolledige offertes te weren. Hij kan niet, zonder schending van het gelijkheidsbeginsel, een onderscheid maken tussen onvolledige offertes en deels onvolledige offertes, die nog kunnen aangevuld worden, zelfs indien in die deels onvolledige offertes alle elementen met betrekking tot de prijs al vervat zijn. Ook voor die deels onvolledige offertes zou de overheid, op basis van artikel 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, de bijkomende stukken moeten opvragen. Pas nadien kan hij besluiten tot de regelmatigheid van deze offertes.

De Raad van State stelde hierover in zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Etablissements Deltenre, nr. 181.352, 19 maart 2008):

Considérant qu’il ressort du dossier et de l’instruction menée par l’auditeur rapporteur que les entreprises [X] ont déposé en annexe de leur offre un plan particulier de sécurité et de santé également incomplet, deux des quatre éléments prévus faisant défaut, et le bordereau de prix y relatif; que le coordinateur de sécurité et à sa suite la partie adverse ont qualifié ces offres d’"offres pas en ordre, à compléter", ce qui signifie (...) que "certains documents ou renseignements (ne concernant pas les prix remis) manquent, qui devront être fournis avant le début des travaux si commande"; que toutefois, ni le cahier spécial des charges ni la réglementation applicable n’autorisaient la partie adverse à permettre à ces soumissionnaires de compléter leur offre lors de la commande des travaux litigieux; qu’il appartenait au contraire à la partie adverse, dans le respect du principe d’égalité, de solliciter des soumissionnaires ayant remis des offres considérées comme n’étant "pas en ordre" la communication des informations manquantes avant de se prononcer sur la conformité de ces offres et a fortiori avant d’attribuer le marché à l’un des soumissionnaires; que la distinction avancée par la partie adverse dans son dernier mémoire entre les quatre éléments constitutifs du plan particulier de sécurité et de santé ne ressort ni du dossier ni de la réglementation applicable; que bien au contraire, tous ces éléments devaient figurer en annexe de l’offre comme l’énonce le point 4.1. précité du plan général de sécurité et de santé, les documents pouvant être fournis ultérieurement étant précisés au point 4.2. dudit plan; qu’il s’ensuit que les offres des entreprises [X] devaient également être considérées comme irrégulières; que, partant, le moyen est fondé dans cette mesure;

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten - arrest Hof van Justitie

In mijn post van 3 oktober 2007 maakte ik al melding van de conclusie van advocaat-generaal Bot over de vraag
van het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn arrest van vandaag, 3 april 2008, stelt het Hof van Justitie dat

Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, verzet zich in een situatie als in het hoofdgeding tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan.

Wijziging aan de wetgeving overheidsopdrachten

De laatste ministerraad van Verhofstadt III heeft vandaag het voorontwerp het voorontwerp van programmawet goedgekeurd met diverse bepalingen over de overheidsopdrachten. Het voorontwerp wijzigt de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

De taal speelt een rol bij de motivering van een beslissing

In antwoord op een (Nederlandstalige) vraag van een niet-weerhouden inschrijver antwoordt de NMBS door vijf bladzijden uit de Franstalige evaluatieverslagen op te sturen.

De Raad van State herhaalt (R.v.St., NV Mewaf International, nr. 180.177, 28 februari 2008):

De bestreden beslissing die in haar geheel te beschouwen is als “antwoord” op de offerte ingediend door de verzoekende partij, diende aldus te haren opzichte in de vorm van een beslissing in het Nederlands te zijn gesteld en aldus aan de verzoekende partij ter kennis te worden gebracht, teneinde te voldoen aan het voorschrift van het voormelde artikel 41, § 2, [van de gecoördineerde wetten op het gebruik van talen in bestuurszaken] krachtens hetwelk diende te worden geantwoord in de taal van het gebied waarin de private onderneming is gevestigd, te dezen het Nederlandse taalgebied.

CPV update

Het Publicatieblad publiceert vandaag de Verordening nr. 213/2008 van de Commissie van 28 november 2007 (...) in verband met de herziening van de CPV. Zie hierover een vroegere post.

Verantwoord je prijzen!

Een aanbestedende overheid nodigt een inschrijver uit om de prijzen van een aantal posten in de offerte te verantwoorden. De inschrijver antwoordt hierop vrij vaag door enkel te verwijzen naar de offerte van een leverancier, zonder die offerte bij te voegen, en naar reële uitvoeringstijden, zonder te preciseren welke deze zijn. De overheid beslist daarop om de offerte als niet regelmatig te weren.

De Raad van State geeft in zijn arrest van 28 februari 2008 (R.v.St., NV J.M. JACOPS, nr. 180.180, 28 februari 2008) inschrijvers een goede raad mee:

Een inschrijver die dergelijk verzoek om verantwoording van zijn prijzen ontvangt, moet weten dat dit een ernstige aangelegenheid is en dient zich ervan bewust te zijn dat hij zijn prijzen concreet en onderbouwd dient te verantwoorden : hij loopt immers het risico dat zijn offerte onregelmatig wordt verklaard.

Te dezen heeft de verzoekende partij zulks blijkbaar niet ten volle beseft : haar verantwoording voor de betrokken posten is immers algemeen, nietszeggend en bevat geen cijfermatige gegevens, zodat ze in wezen geen verantwoording is.

1 centimer kan een wereld van verschil uitmaken

Voor het realiseren van een nieuwe oververdediging langs het Albertkanaal schrijft het Vlaamse Gewest een openbare aanbesteding uit. Eén van de posten bij het luik afwerken wegenis had betrekking op de toplaag. Het bestek schreef voor dat de toplaag van de wegenis 5 centimeter moest zijn. De inschrijver waaraan de opdracht uiteindelijk gegund werd, stelde een toplaag van 4 centimeter voor. Een niet-weerhouden inschrijver vocht de gunningsbeslissing aan, onder andere omwille van een schending van artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

De Raad van State sprak zich in zijn arrest van 28 februari 2008 uit over het geschil (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 180.222, 28 februari 2008). De Raad maakte zich het advies van de auditeur eigen.

In zijn advies overliep de auditeur eerst de rechtspraak van de Raad van State over de draagwijdte van artikel 110 § 2 van het K.B. van 8 januari 1996, waaruit blijkt dat het bestuur, indien er sprake is van een substantiële onregelmatigheid, gehouden is de offerte in kwestie te weren. Zij heeft dan geen keuzevrijheid. Zij dient wel te beoordelen of iets een substantiële onregelmatigheid is. De bepaling van artikel 110 maakt aldus een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn (de substantiële onregelmatigheid) omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek (onder meer degene die betrekking hebben op de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden) en de gevallen van betrekkelijke nietigheid (de relatieve onregelmatigheid) waarin het bestuur het recht heeft om de inschrijvingen als onregelmatig te beschouwen. De vraag of een afwijking substantieel is kan volgens de auditeur tot diverse antwoorden leiden. Daarbij is het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om te bepalen of de afwijking al dan niet een essentiële besteksbepaling betreft.

Volgens de auditeur houdt de bepaling van een vereiste toplaag van 5 cm in dat de aanbestedende overheid deze dikte van belang acht voor de goede uitvoering van de opdracht. Zij moet dan ook concreet en specifiek aantonen waarom achteraf een aangeboden toplaag van 4 cm eveneens voldoende wordt geacht.

In casu slaagt de aanbestedende overheid hier niet in.

Een intentie is geen beslissing

Een aanbestedende overheid stuurt een brief aan een inschrijver om de opdracht niet aan hem te gunnen. Tegelijk drukt de brief de "intentie" uit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Een onbevoegde persoon ondertekent deze brief.

In zijn arrest van 26 februari 2008 (R.v.St., NV SV Interior Projects, nr. 180.139, 26 februari 2008) oordeelt de Raad van State dat er in deze geen uitvoerbare beslissing voorhanden is ("Aldus lijkt vast te staan dat voormelde brief slechts voortkomt uit een ambtelijk initiatief met als enig oogmerk om de - volgens een project van gunningsverslag - niet-gekozen inschrijvers opmerkingen aan de verwerende partij te doen bezorgen die zouden kunnen leiden tot een heroverweging van het gunningsverslag."). Een beroep tot vernietiging en tot schorsing tegen deze brief is onontvankelijk.

De aanbestedende overheid heeft de inschrijver wel op het verkeerde been gezet door verkeerdelijk melding te maken van de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de Raad van State. De procedurekosten moet de overheid dragen.

Aanvechten van de keuze voor de onderhandelingsprocedure in een schorsingsverzoek

In zijn arrest van 31 januari 2008 (R.v.St., NV Solid Partners, nr. 179.202, 31 januari 2008) stelt de Raad van State dat een niet-weerhouden kandidaat in de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet de geldigheid van de keuze van de aanbestedende overheid om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure kan opwerpen als middel:

Uit haar nadeelsbeschrijving blijkt dat de verzoekende partij met de voorliggende vordering uiteindelijk beoogt zelf de opdracht uit te voeren. Het tweede middel lijkt daarom niet dienstig om, indien het ernstig en gegrond zou worden bevonden, het betrokken nadeel te weren: het strekt er immers toe de onderhandelings-procedure zelf teniet te doen wat zich moeilijk laat verenigen met het streven van die partij om de opdracht zelf uit te voeren. Overigens is het nadeel, in zoverre het voortvloeit uit het volgen van de in het middel bekritiseerde procedure, voor de verzoekende partij een geaccepteerd risico, dat zij door eigen toedoen ondergaat en dus niet als het rechtens vereist ernstig nadeel mag worden aangemerkt: zij nam deel aan de procedure en blijkbaar zonder daarbij enige kritiek te uiten op de keuze van de betrokken procedure.

Motivering en materiële verschrijving

In haar offerte voor het schoonmaken van de basis Kleine Brogel vermeldt NV Cleaning Masters voor één verdieping verkeerdelijk een prijs "0" en vermeldt ze geen prijs voor het reinigen van de stofwerende tapijten. De FOD Defensie besluit daarom dat de offerte van NV Cleaning Masters onregelmatig is.

De onderneming werpt in de vernietigingsprocedure voor de Raad van State op dat het in dit geval niet gaat om een substantiële onregelmatigheid en dat de FOD Defensie vooraleer de ondernming uit te sluiten, "met toepassing van het meervermelde artikel 111 de offerte had dienen aan te passen, na de “kennelijk materiële fout” te hebben verbeterd en de werkelijke bedoeling van verzoekende partij te hebben nagegaan".

In dit geval is artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 van toepassing. Dit artikel bepaalt dat “onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande [kan] beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”.

De Raad van State oordeelt hierover (R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008):

Deze bepaling maakt een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn -dit is de substantiële onregelmatigheid- omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek [de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden], en de gevallen van betrekkelijke nietigheid - de relatieve onregelmatigheid -, waarin het bestuur de mogelijkheid heeft om de inschrijvingen als nietig te beschouwen. De vraag of een bepaling van het bestek essentieel is, namelijk dermate belangrijk dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken offerte geen rekening mag worden gehouden, moet dan ook in concreto in elk geval afzonderlijk in het licht van het dossier worden beantwoord. Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om vast te stellen of de afwijking al dan niet een essentiële bestekbepaling betreft. Indien een offerte substantieel onregelmatig is, omdat ze een afwijking bevat van een essentiële bestekbepaling, moet het bestuur die offerte vervolgens buiten beschouwing laten. Ter zake beschikt het niet over een discretionaire bevoegdheid. Indien de offerte daarentegen enkel relatieve onregelmatigheden bevat, is de aanbestedende overheid vrij om de offerte al dan niet als onregelmatig te weren, zij het dat die beoordelingsbevoegdheid steeds in het licht van de concrete beschikbare gegevens moet worden uitgeoefend. In het ene en het andere geval moet de beoordeling zijn uitgegaan van aanvaardbare motieven die voortvloeien uit zorgvuldig onderzoek.

De verwerende partij verwijst, bij het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partij, in de gemotiveerde beslissing naar het voormelde artikel 110, §2, (...), [dat] wijzigingen van vermoedelijke hoeveelheden in de inventaris verbieden. Ze neemt daarbij twee onregelmatigheden aan waarmee de verzoekende partij tegen die besteksbepalingen in zou hebben gehandeld.

In de eerste plaats stelt ze dat de verzoekende partij de“inventaris [heeft] gewijzigd en voor alle prestaties de frequentie ‘0’ voorzien” wat de eerste verdieping blok 249 Kleine Brogel betreft. Dit standpunt kan niet worden bijgevallen: de vermelding van nul euro -en dan nog naar zeggen van de verzoekende partij bij wijze van verschrijving- is niet hetzelfde als “frequentie ‘0’ voorzien”. (...) Er moet worden aanvaard dat de verzoekende partij niet heeft bedoeld de betrokken verdieping gratis te zullen reinigen en dat aldus de vermelding “0” een materiële verschrijving was.

Voorts wordt in de bestreden beslissing gesteld dat de verzoekende partij “geen prijsopgave heeft gedaan” betreffende de stofwerende tapijten in kwartier Kleine Brogel. Er is echter wel degelijk een prijs opgegeven, zij het (...) dat deze nul euro bedraagt. De verwerende partij geeft in haar memorie van antwoord nu zelf toe dat die invulling “wel als een kennelijk materiële fout” kan worden beschouwd en moet worden verbeterd op grond van de voorhanden zijnde gegevens uit de offerte.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij betoogt, zij wel degelijk op grond van het voornoemde artikel 111 verduidelijkingen had mogen vragen aan de verzoekende partij betreffende de betrokken posten, teneinde de werkelijke bedoeling van die partij na te gaan.

De verwerende partij heeft aldus tot onregelmatigheid beslist op grond van ondeugdelijke motieven. Te dezen had zij eerst toepassing dienen te maken van artikel 111 van het meervermelde koninklijk besluit op grond waarvan de aanbestedende overheid alvorens de aannemer aan te wijzen, de rekenfouten en de kennelijk materiële fouten in de offerte verbetert, en daartoe de werkelijke bedoeling van de inschrijver nagaat met alle middelen.

Abnormale prijzen

De Vlaamse Gemeenschap wenst een verzekeringsmakelaar aan te stellen voor de pooling van de
verzekeringen van de agentschappen voor de periode 2008-2011. De opdracht werd toegewezen aan de laagste inschrijver (op basis van de jaarlijkse forfaitaire vergoeding).

De vorige makelaar stelde dat de voorgestelde forfaitaire vergoeding voor de weerhouden kandidaat abnormaal laag was. Op grond van artikel 110, § 3, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 had de Vlaamse Gemeenschap de offerte onregelmatig moeten verklaren.

De Raad van State gaat hier niet op in (R.v.St., NV Vanbreda Risk & Benefits, nr. 178.640, 17 januari 2008):

Aangenomen dient te worden dat de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek gegaan wordt naar de aanwezigheid van abnormale prijzen, dat de Raad van State (...) mag nagaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen hetgeen onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen, dat een inschrijver zich niet mag beperken tot vaagheden en algemeenheden, dat de in artikel 110, § 3 voornoemd opgesomde objectieve factoren niet limitatief zijn, dat indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, een bevraging van de inschrijver volgens artikel 110, § 3 niet vereist is, dat er wel een plicht voor de aanbestedende overheid is om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat en dat ten slotte het onderzoek moet gebeuren met inachtname van de zorgvuldigheidsverplichting.

Te dezen klaagt de verzoekende partij in essentie over het feit dat het onderzoek naar de abnormale prijzen niet zorgvuldig zou zijn gebeurd; de finaliteit van dergelijk onderzoek ligt in de eerste plaats bij de zorg van de overheid om een uitvoering te bekomen die kwaliteitsvol zal zijn; de verantwoording die de tussenkomende partij te dezen geeft en in het vertrouwelijk stukkenbundel aan de Raad van State integraal is voorgelegd, is uitgebreid en lijkt allerminst onredelijk of fantaisistisch en faciel: zo heeft de verwerende partij ze ook beoordeeld zoals blijkt uit de nota vn de minister aan de regering.

Mede in acht genomen dat het prijsonderzoek wettelijk niet verplicht lijkt op grond van artikel 110, § 3 -wel zo lijkt het op grond van het niet als geschonden ingeroepen 110, § 4- maar toch gevoerd werd met de zorgvuldigheidsplicht als leidraad, dat de prijsverantwoording niet ondeugdelijk lijkt en dat de verwerende partij deze verantwoording expliciet in haar beoordeling betrokken heeft, is het middel niet als ernstig aan te merken.

Geen gevolgen bij het niet-naleven van de stand still-termijn

Een niet-weerhouden kandidaat beslist om een schorsingsberoep in te stellen tegen de beslissing van een aanbestedende overheid om de opdracht niet aan hem te gunnen. Dezelfde dag maakt deze kandidaat per fax kopie over van het verzoekschrift. De volgende werkdag betekent de aanbestedende overheid de gunningsbeslissing aan de weerhouden kandidaat. Een overeenkomst is dus tot stand gekomen.

De Raad van State herhaalt in zijn arrest van 19 februari 2008 (R.v.St., NV Van den Berg, nr. 179.865, 19 februari 2008) dat wanneer de overeenkomst gesloten is, de Raad van State het ingeroepen nadeel niet kan niet tenietdoen of doen vermijden door een schorsingsarrest.

Wel stelt de Raad:

"Aan die conclusie wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat de verzoekende partij met haar vordering en met de kennisgeving ervan nog binnen de haar toegekende wachttermijn handelde. De verwerende partij van haar kant heeft door de kennisgeving zulks weliswaar na afloop van die termijn gedaan, maar lijkt daarbij het faxbericht dat haar door de verzoekende partij is toegezonden niet in rekening te hebben geracht. Het artikel 21 bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet echter in geen sanctie indien een opdrachtgevende overheid niet zorgvuldig omgaat met een kennisgeving gedurende de voornoemde wachttermijn. De wetgever heeft evenmin de wijze geregeld waarop in een dergelijk geval door de Raad van State over het moeilijk te herstellen nadeel moet worden geoordeeld.

Te dezen is het wel passend de kosten ten laste van de verwerende partij te leggen. Deze had immers, indien ze met het voormelde faxbericht van de verzoekende partij wel rekening had gehouden, kunnen wachten met haar betekening. Aldus had zij de dadelijke afwijzing van de voorliggende vordering kunnen vermijden en een rechtsstrijd voor de Raad van State mogelijk kunnen maken. Door dat verzuim van de verwerende partij heeft de verzoekende partij een rechtsstrijd aangevat, terwijl zij niet kon weten dat deze redelijkerwijze geen uitzicht had op beslechting."

Update 28 maart 2008: In zijn arrest van 11 maart 2008 (R.v.St., NV Aclagro, nr. 180.837, 11 maart 2008) geeft de Raad van State nog de volgende boodschap mee aan overheden die de raprap de gunning van de opdracht willen betekenen:

Er mag voorts worden verwacht dat een gewone schorsingsprocedure bij de Raad van State, ingesteld door de verzoekende partij, op wie in de context van de voorliggende betwisting eveneens een plicht tot diligent handelen rust, zeer snel kan worden en zal worden ingesteld indien zij daartoe nog zou beslissen en dat daarbij niet het einde van de gewone schorsingtermijn zal worden afgewacht. (...) Ingeval de verwerende partij de toewijzingsbeslissing toch zou betekenen na de huidige uitspraak van de Raad van State, vooraleer de termijn om een gewone vordering tot schorsing in te dienen is verlopen of vooraleer op de gewone schorsingsvordering uitspraak is gedaan, zou, behoudens indien deugdelijke motieven daartoe voorhanden zouden zijn, dergelijke betekening strijdig lijken met wat van een zorgvuldig handelend bestuur mag worden verwacht.

Nieuwe wet overheidsopdrachten (rechtsbescherming)

De ministerraad keurde vandaag het voorontwerp van wet goed houdende diverse bepalingen en een voorontwerp van wet dat de wet van 24 december 1993 wijzigt over de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Dat voorontwerp moet op korte termijn de bepalingen over de rechtsbescherming van kandidaten en inschrijvers in de wetgeving over de overheidsopdrachten verbeteren en aanvullen. Het voorontwerp biedt een antwoord op de ingebrekestelling van de Europese Commissie van 31 januari 2008.

Motivering van een gunningsbeslissing bij een openbare aanbesteding

Bij een openbare aanbestedingsprocedure volstaat het in principe in de gunningsbeslissing te verwijzen naar de laagste inschrijvingsprijs, aangezien dit gegeven de aanbestedende overheid bindt.

Een overheid kan op basis van artikel 21bis, § 3, van de wet van 24 december 1993 in sommige gevallen verwijzen naar “de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie” om de eigenlijke prijzen en berekeningen van de andere inschrijvers niet mee te delen.

R.v.St., NV Vanbreda Risk & Benefits, nr. 178.640, 17 januari 2008

Laattijdige indiening offertes

De stad Geel schrijft een opdracht uit voor weg- en rioleringswerken. Op de dag van de opening van de offertes dienen negen inschrijvers voor het aangegeven uur een offerte in. Acht offertes belanden tijdig bij de voorzitter; een negende offerte wordt afgegeven op een gemeentelijke dienst en geraakt, door omstandigheden, niet tijdig bij de opening van de offertes.

De verwerende partij informeert zich bij de diensten van de Eerste Minister die haar met een mail van 3 september 2007 wijzen op het gebrek aan uniforme rechtspraak betreffende het probleem.

Daarom besluit de stad om een nieuwe openingszitting te beleggen. Uiteindelijk blijkt dat de negende inschrijver de meest voordelige offerte had. De inschrijver die eerst was weerhouden gaat tegen deze gunningsbeslissing in beroep bij de Raad van State.

In zijn arrest beslist de Raad van State:

"Te dezen lijkt het vast te staan dat de offerte vóór 10 uur afgegeven werd aan een aangestelde van de verwerende partij. Er lijkt dus gehandeld volgens het voormelde artikel 104 van het bestek dat bepaalt dat de offerte aan de Stad Geel wordt overhandigd, ten aanzien van de burgemeester of diens afgevaardigde. Het is door een samenloop van misverstanden onder de aangestelden dat deze offerte zich om 10 uur nog niet bij de voorzitter bevond.

De regel van artikel 104 [van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken], dat een offerte die “te laat” toekomt bij de voorzitter slechts in beperkte gevallen in aanmerking wordt genomen lijkt een normdoel te dienen: manipulatie van een laattijdig toegekomen offerte te verhinderen en de gelijkheid der inschrijvers te vrijwaren. De rechtspraak heeft reeds aanvaard dat, indien door omstandigheden een offerte te laat aan de voorzitter wordt overhandigd, zulks niet noodzakelijk tot onregelmatigheid ervan moet leiden ingeval de gelijkheid tussen de inschrijvers niet is bedreigd (arresten Raad van State van 23 september 1998, nr. 75.885 en Hof van Cassatie van 30 april 1999, nr.
F950407N).

Ongeacht de vraag of een offerte die tijdig aan de diensten van een aanbestedende overheid is overhandigd, wel als laattijdig mag worden aangemerkt, lijkt er te dezen op geen enkel ogenblik een mogelijkheid geweest te zijn tot manipulatie van de betrokken offerte zodat evenmin van enige ongelijke behandeling van inschrijvers sprake lijkt te zijn. Aldus lijkt het klaarblijkelijke normdoel van het aangehaalde artikel 104 bereikt en lijkt geen sprake van schending van de andere in het middel geschonden geachte rechtsbepalingen en beginselen."

Nietigverklaring na een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid

Artikel 17, § 3, laatste lid, van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State, bepaalt dat de Raad de schorsing die zou zijn bevolen vóór het indienen van het verzoekschrift tot nietigverklaring onmiddellijk opheft als hij vaststelt dat binnen de termijn geen verzoekschrift tot nietigverklaring is ingediend.

In zijn arrest nr. 173.992 van 16 augustus 2007 (zie mijn blog van 5 september 2007) had de Raad de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt bevolen van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om de inrichting van een nieuw brandwondencentrum te gunnen aan de NV Wycor.

De verzoekende partij in deze schorsingsprocedure had echter nagelaten binnen de zestig dagen een verzoek tot nietigverklaring in te dienen.

De Raad besliste daarom in zijn arrest van 11 december 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 177.753, 11 december 2007) de uitgesproken schorsing op te heffen.

Beste wensen voor 2008

Ik wens eenieder in 2008 een goede gezondheid, veel plezier thuis en in de werkomgeving en, uiteraard, goede energie!