En daarom worden er eventjes geen nieuwe berichten meer geplaatst.
Tot binnenkort
Tim Vermeir
Blixt
Congresstraat 47
1000 Brussel
+32 2 203 95 49
+32 496 47 65 16
www.blixtlaw.eu
zondag 12 september 2010
vrijdag 9 oktober 2009
De Overheidsopdrachtenwet gewijzigd
Op 2 oktober 2009 is het KB van 29 september 2009 tot wijziging van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd.
Dit KB geeft uitvoering aan de arresten van het Hof van Justitie van 23 april 2009 (C-287/07 en C-292/07), waarbij de Belgische Staat veroordeeld is geworden wegens het (niet) tijdig omzetten van de Europese Richtlijnen 2008/17/EG (nutssectoren) en 2008/18/EG (klassieke sectoren) van 31 maart 2004 in het Belgische recht.
Deze omzetting werd nochtans reeds uitgevoerd in de wetten van 15 en 16 juni 2006, die de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 vervangen. De meeste bepalingen van deze wetten kunnen evenwel bij gebreke aan uitvoeringsbesluiten nog niet in werking treden. Daarom werd geopteerd voor de aanpassing van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1996 en haar uitvoeringsKB's van 8 en 10 januari 1996.
Kort vóór de inwerkingtreding op 1 november 2009 geven wij u een overzicht van de belangrijkste wijzigingen.
Dit KB geeft uitvoering aan de arresten van het Hof van Justitie van 23 april 2009 (C-287/07 en C-292/07), waarbij de Belgische Staat veroordeeld is geworden wegens het (niet) tijdig omzetten van de Europese Richtlijnen 2008/17/EG (nutssectoren) en 2008/18/EG (klassieke sectoren) van 31 maart 2004 in het Belgische recht.
Deze omzetting werd nochtans reeds uitgevoerd in de wetten van 15 en 16 juni 2006, die de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 vervangen. De meeste bepalingen van deze wetten kunnen evenwel bij gebreke aan uitvoeringsbesluiten nog niet in werking treden. Daarom werd geopteerd voor de aanpassing van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1996 en haar uitvoeringsKB's van 8 en 10 januari 1996.
Kort vóór de inwerkingtreding op 1 november 2009 geven wij u een overzicht van de belangrijkste wijzigingen.
vrijdag 11 september 2009
Het risico bij een concessie voor diensten
Het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessie voor diensten ligt hem in het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverlening bij een concessie voor diensten bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Bij een overheidsopdracht voor diensten bestaat de tegenprestatie voor de geleverde dienst uit de prijs die de opdrachtgevende overheid rechtstreeks aan die dienstenleverancier betaalt. Het Hof van Justitie leidt uit de omschrijving van concessie voor diensten af dat het recht om de dienst te exploiteren impliceert dat de dienstenleverancier het exploitatierisico draagt. Over wat dat risico juist moet inhouden bestond heel wat onduidelijkheid. In zijn arrest van 10 september 2009 heeft het Hof van Justitie hierin wat meer klaarheid gebracht.
De aanleiding van dit arrest was de organisatie van de (afval)watervoorziening in de streek rond de Duitse stad Gotha. In 2007 wou het plaatselijke intergemeentelijk samenwerkingsverband de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater via een concessie van diensten laten uitvoeren.
De concessiehouder zou naar billijkheid de verschuldigde vergoedingen voor zijn diensten kunnen aanrekenen. Tot het einde van dit jaar moesten de op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst geldende tarieven gevraagd worden. Daarna moesten de tarieven in vereenstemming zijn met de wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen.
Een inschrijver meende dat het intergemeentelijk samenwerkingsverband de opdracht niet mocht gunnen als een concessie voor diensten, maar de regels inzake overheidsopdrachten voor diensten moest volgen. Het Thüringer Oberlandsgericht stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:
– volstaat een aanrekenen van de vergoedingen voor de dienst aan derden om te spreken van een concessie van diensten?
– maakt het een verschil uit dat het risico dat de dienstverlener op zich neemt reglementair beperkt is?
Het Hof van Justitie bestempelt de betalingen door derden als vergoeding van de dienstverlener voor zijn diensten als “een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren”. Hieruit volgt dat het verhalen van de vergoeding voor de dienst op de gebruikers geen noodzakelijke voorwaarde meer is om te kunnen spreken van een concessie voor diensten. Zulk verhaal is immers 'maar' één van de mogelijke vormen. Het is voor het Hof overigens niet van belang of de vergoeding door de derden door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.
Voor het Hof is het exploitatierisico inherent aan de economische exploitatie van de dienst. De discussie die de partijen voerden over de hoegrootheid van het risico ('overgrote deel', 'niet volstrekt onbeduidend', 'significant', 'aanzienlijk') lijkt voor het Hof irrelevant. Er kunnen in bepaalde sectoren (zoals in de watersector) immers regelingen bestaan die het risico van de exploitatie van de dienst beperken. Het zou volgens het Hof in dat geval niet redelijk zijn dat een aanbestedende dienst dat risico zou moeten vergroten wil zij de dienst laten uitvoeren middels een concessie voor diensten. Dit geldt zeker wanneer de aanbestedende dienst geen enkele invloed heeft op de wijze waarop de dienst is georganiseerd. In dit geval kan hij geen risicovergrotende factoren invoeren.
Voor het Hof van Justitie is het belangrijk dat er een exploitatierisico gedragen wordt door de concessiehouder, niet hoe groot of belangrijk of substantieel dat risico is:
De aanleiding van dit arrest was de organisatie van de (afval)watervoorziening in de streek rond de Duitse stad Gotha. In 2007 wou het plaatselijke intergemeentelijk samenwerkingsverband de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater via een concessie van diensten laten uitvoeren.
De concessiehouder zou naar billijkheid de verschuldigde vergoedingen voor zijn diensten kunnen aanrekenen. Tot het einde van dit jaar moesten de op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst geldende tarieven gevraagd worden. Daarna moesten de tarieven in vereenstemming zijn met de wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen.
Een inschrijver meende dat het intergemeentelijk samenwerkingsverband de opdracht niet mocht gunnen als een concessie voor diensten, maar de regels inzake overheidsopdrachten voor diensten moest volgen. Het Thüringer Oberlandsgericht stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:
– volstaat een aanrekenen van de vergoedingen voor de dienst aan derden om te spreken van een concessie van diensten?
– maakt het een verschil uit dat het risico dat de dienstverlener op zich neemt reglementair beperkt is?
Het Hof van Justitie bestempelt de betalingen door derden als vergoeding van de dienstverlener voor zijn diensten als “een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren”. Hieruit volgt dat het verhalen van de vergoeding voor de dienst op de gebruikers geen noodzakelijke voorwaarde meer is om te kunnen spreken van een concessie voor diensten. Zulk verhaal is immers 'maar' één van de mogelijke vormen. Het is voor het Hof overigens niet van belang of de vergoeding door de derden door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.
Voor het Hof is het exploitatierisico inherent aan de economische exploitatie van de dienst. De discussie die de partijen voerden over de hoegrootheid van het risico ('overgrote deel', 'niet volstrekt onbeduidend', 'significant', 'aanzienlijk') lijkt voor het Hof irrelevant. Er kunnen in bepaalde sectoren (zoals in de watersector) immers regelingen bestaan die het risico van de exploitatie van de dienst beperken. Het zou volgens het Hof in dat geval niet redelijk zijn dat een aanbestedende dienst dat risico zou moeten vergroten wil zij de dienst laten uitvoeren middels een concessie voor diensten. Dit geldt zeker wanneer de aanbestedende dienst geen enkele invloed heeft op de wijze waarop de dienst is georganiseerd. In dit geval kan hij geen risicovergrotende factoren invoeren.
Voor het Hof van Justitie is het belangrijk dat er een exploitatierisico gedragen wordt door de concessiehouder, niet hoe groot of belangrijk of substantieel dat risico is:
“74. Het moet te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulke de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.”
De aanbestedende dienst moet het risico, hoe groot het ook is, wel nog steeds in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel overdragen aan de concessiehouder.
dinsdag 25 augustus 2009
Erkenning van aannemers - prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie
Een gemengd Belgisch-Duits consortium had zich eertijds ingeschreven voor een overheidsopdracht in het kader van de renovatie van het Berlaymontgebouw, de zetel van de Europese Commissie in Brussel. Omdat de tijdelijke vereniging voor het Duitse lid, Thyssenkrupp Industrieservice, geen bewijzen van erkenning als aannemer kon voorleggen besliste de aanbestedende overheid, nv Berlaymont2000 en de Regie der Gebouwen, dat de inschrijving van de 'TV Bâtiments et Ponts de Construction/Thyssenkrupp Industrieservice' onregelmatig was.
De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.
Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:
De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.
Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:
"1. Is de verplichting om geregistreerd te zijn teneinde in België een overheidsopdracht toegewezen te krijgen (...) niet strijdig met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien ze zo moet worden uitgelegd dat ze de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet geregistreerd is maar de gelijkwaardige attesten van zijn nationale overheden overlegt, van de opdracht uit te sluiten ?
2. Is het niet strijdig met het beginsel van het vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de richtlijn 93/37/EEG (...), om aan de Belgische aanbestedende overheid de bevoegdheid toe te kennen om de buitenlandse inschrijvers te verplichten de geldigheid van de attesten die hen zijn overhandigd door de fiscale en sociale overheden van hun Staat en waaruit blijkt dat zij de fiscale en sociale verplichtingen hebben nageleefd, door een Belgische overheid - de Registratiecommissie Aannemers - te laten onderzoeken?"
maandag 24 augustus 2009
Erkenning van aannemers - Ken je erkenning!
Een inschrijver die zelf stelde dat hij heel wat ervaring had met overheidsopdrachten beschikte voor een opdracht (bevloeringswerken) niet over de vereiste D10/D25 erkenning. Wel beschikte hij over een algemene D erkenning. De algemene D-erkenning was ook, verkeerdelijk, opgenomen als vereiste in het bestek.
Bij de opening van de inschrijvingen bleek de aannemer diegene zijn die de laagste prijs voor het uitvoeren van de werken had geboden. De architect adviseerde dan ook de werken toe te vertrouwen aan deze aannemer, wiens offerte - zoals blijkt uit het verslag - ook regelmatig werd bevonden. Omdat de werken voor subsidies in aanmerking kwamen diende de gunningsbeslissing te worden goedgekeurd door het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. Die adviseerde de vloerwerken niet toe te vertrouwen aan die aannemer omdat hij niet beschikt over de noodzakelijke erkenning om dit werk uit te voeren.
De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de laagste regelmatige inschrijver die wel beschikte over een erkenning D10 en D25.
De aannemer vorderde voor de rechtbank van eerste aanleg een schadevergoeding gebaseerd op artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Uiteindelijk moet ook het hof van beroep van Gent zich over deze discussie buigen.
In zijn arrest van 30 januari 2009 erkent het Gentse hof van beroep dat de inschrijving regelmatig en conform de vereisten gesteld van het bestek en de publicatie van het Bulletin der Aanbestedingen is. Tegelijk stelt hij vast dat de wet van 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken en het koninklijk besluit van 26 september 1991 van openbare orde zijn. Het hof stelt: "Deze regelgeving met betrekking tot de werkzaamheden van de aannemers is van algemeen belang. Het algemeen belang vereist immers dat de gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico."
Volgens het hof snijdt de bewering van de aannemer dat een erkenning in de algemene categorie volstaat om werken uit te voeren geklasseerd in de categorieën D10 of D25 geen hout. Artikel 5 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 bepaalt onder meer (1) dat een aannemer in verschillende categorieën en/of ondercategorieën kan worden erkend, maar ook (2) dat de erkenning in een categorie geen erkenning in de daarbij behorende ondercategorieën met zich meebrengt.
Het feit dat in het bestek en in de publicatie in het Bulletin verkeerdelijk de categorie D vermeld werd, belet voor het hof niet dat "enkel de prestaties, en niet de vermeldingen op zich, zoals die in de offerte zijn omschreven bepalen uiteindelijk aan welke erkenningsvereisten op het ogenblik van de gunning moet worden voldaan": "Het werkelijke voorwerp en de omvang van de opdracht is beslissend voor de toepasselijkheid van de erkenningsreglementering en van de toepasselijke erkenningsvereisten."
Bij de opening van de inschrijvingen bleek de aannemer diegene zijn die de laagste prijs voor het uitvoeren van de werken had geboden. De architect adviseerde dan ook de werken toe te vertrouwen aan deze aannemer, wiens offerte - zoals blijkt uit het verslag - ook regelmatig werd bevonden. Omdat de werken voor subsidies in aanmerking kwamen diende de gunningsbeslissing te worden goedgekeurd door het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. Die adviseerde de vloerwerken niet toe te vertrouwen aan die aannemer omdat hij niet beschikt over de noodzakelijke erkenning om dit werk uit te voeren.
De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de laagste regelmatige inschrijver die wel beschikte over een erkenning D10 en D25.
De aannemer vorderde voor de rechtbank van eerste aanleg een schadevergoeding gebaseerd op artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Uiteindelijk moet ook het hof van beroep van Gent zich over deze discussie buigen.
In zijn arrest van 30 januari 2009 erkent het Gentse hof van beroep dat de inschrijving regelmatig en conform de vereisten gesteld van het bestek en de publicatie van het Bulletin der Aanbestedingen is. Tegelijk stelt hij vast dat de wet van 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken en het koninklijk besluit van 26 september 1991 van openbare orde zijn. Het hof stelt: "Deze regelgeving met betrekking tot de werkzaamheden van de aannemers is van algemeen belang. Het algemeen belang vereist immers dat de gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico."
Volgens het hof snijdt de bewering van de aannemer dat een erkenning in de algemene categorie volstaat om werken uit te voeren geklasseerd in de categorieën D10 of D25 geen hout. Artikel 5 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 bepaalt onder meer (1) dat een aannemer in verschillende categorieën en/of ondercategorieën kan worden erkend, maar ook (2) dat de erkenning in een categorie geen erkenning in de daarbij behorende ondercategorieën met zich meebrengt.
Het feit dat in het bestek en in de publicatie in het Bulletin verkeerdelijk de categorie D vermeld werd, belet voor het hof niet dat "enkel de prestaties, en niet de vermeldingen op zich, zoals die in de offerte zijn omschreven bepalen uiteindelijk aan welke erkenningsvereisten op het ogenblik van de gunning moet worden voldaan": "Het werkelijke voorwerp en de omvang van de opdracht is beslissend voor de toepasselijkheid van de erkenningsreglementering en van de toepasselijke erkenningsvereisten."
donderdag 20 augustus 2009
Wees een beetje creatief (2) ...
Iemand die aan de Raad van State de schorsing of de vernietiging vraagt van een overheidsbeslissing moet in zijn verzoekschrift een aantal 'middelen' opnemen. 'Middelen' zijn juridische beargumenteerde redenen waarom de overheidsbeslissing die men aanvecht onwettig zou zijn en zou moeten geschorst of vernietigd worden.
De Raad van State beoordeelt die middelen. Wanneer de Raad de middelen in een schorsingsprocedure 'niet ernstig' vindt, moet de verzoeker, indien die zich wil blijven baseren op die middelen, uitvoering argumenteren waarom die middelen wel ernstig zouden zijn.
De Raad van State beoordeelt die middelen. Wanneer de Raad de middelen in een schorsingsprocedure 'niet ernstig' vindt, moet de verzoeker, indien die zich wil blijven baseren op die middelen, uitvoering argumenteren waarom die middelen wel ernstig zouden zijn.
In haar memorie van antwoord reageert verzoekende partij niet op de aangehaalde motivering van het tussenarrest, maar herhaalt woordelijk de middelen zoals ze reeds in het inleidend verzoekschrift waren verwoord. In het auditoraatsverslag worden de middelen die in het voornoemde tussenarrest niet ernstig werden bevonden, als ongegrond aangemerkt. In haar laatste memorie stelt verzoekende partij alleen maar dat zij “integraal de inhoud van de memorie van antwoord herneemt”.
In de gegeven omstandigheden is er geen reden om anders te oordelen dan in het arrest over de schorsingsvordering werd gedaan en ziet de Raad van State geen aanleiding om de middelen die in het tussenarrest reeds niet ernstig werden bevonden, nu gegrond te verklaren. Bij gebrek aan gegronde middelen dient het beroep te worden afgewezen.
Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.260, nv Waste Collection Systems Belgium
woensdag 19 augustus 2009
Wees een beetje creatief...
Een inschrijver op een overheidsopdracht had met betrekking tot een door het bestek gestelde vereiste de besteksbepalingen woordelijk overgenomen. Die inschrijver dacht zo dat "overduidelijk blijkt dat het materiaal zal worden geleverd conform [de] eisen".
De aanbestedende overheid dacht daar anders over en de Raad van State (die de werkwijze 'bevreemdend' vindt) volgt haar daarin: "een woordelijke reproductie van een besteksvereiste geeft in een offerte geen inhoudelijke invulling aan die vereiste".
Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.258, nv BMX Computers
De aanbestedende overheid dacht daar anders over en de Raad van State (die de werkwijze 'bevreemdend' vindt) volgt haar daarin: "een woordelijke reproductie van een besteksvereiste geeft in een offerte geen inhoudelijke invulling aan die vereiste".
Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.258, nv BMX Computers
Abonneren op:
Posts (Atom)
