Loutere puntentoekenning volstaat niet als motivering bij een offerteaanvraag

In zijn arrest van 6 november 2008 (RvS 6 november 2008, nr. 187.750) besliste de Raad van State dat een motivering van een gunningscriterium bij een offerteaanvraag die louter gesteund is op een weergave van punten geen afdoende motivering is:

"aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. De motivering door de verwerende partij gegeven in haar memorie van antwoord is een motivering a posteriori waarmee geen rekening kan worden gehouden aangezien ze niet blijkt uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier."

Zie ook RvS 13 augustus 2009, nr. 195.557, nv Siemens IT Solutions and Services

Loutere puntentoekenning voldoet niet aan de formele motiveringsverplichting

In zijn arrest van 18 september 2008 (R.v.St., NV Pierre Roegiers, nr. 186.371, 18 september 2008) herhaalt de Raad van State dat wanneer de aard van de gunningscriteria een loutere puntentoekenning is zonder een daarop te betrekken beschrijvende waardering niet volstaat als afdoende motivering wat de feitelijke gegevens betreft waarop de bestreden beslissing steunt:

Te dezen bevat het beoordelingsverslag een puntentabel waarin aan elke offerte punten worden toegekend, per voormeld criterium en subcriterium. Voor die punten is echter het prijscriterium uitgezonderd, geen nadere verantwoording per criterium voorhanden. Enkel worden per inschrijver, zowel in het beoordelingsverslag als in de bestreden beslissing, algemene beoordelingen gegeven, waarbij zoals de verzoekende partijen terecht stellen, geen klare band tussen, eensdeels, die in woorden uitgedrukte beoordelingen kan worden gelegd, en, anderdeels, de punten gegeven bij elk criterium. Voorts lijken inderdaad enkele criteria in de woordelijke beschrijvingen onbesproken. Het doel van de formele motiveringsverplichting zoals vervat in de voormelde wet van 29 juli 1991 lijkt aldus te dezen niet bereikt: in de bestreden beslissing noch in het verslag waar ze naar verwijst, worden op afdoende wijze de feitelijke overwegingen vermeld die aan de beslissing ten grondslag liggen. De verzoekende partijen lijken daardoor niet bij machte terdege - althans ten minste waar het door haar specifiek te berde gebrachte criterium “technische waarde van het ontwerp”betreft - te beoordelen volgens welke werkwijze en tengevolge van welke onderscheidende gegevens betreffende de goede en slechte kanten van de offertes de daarop betrekking hebbende punten zijn gegeven. Zulks klemt des te meer aangezien het totale puntenverschil tussen hun als tweede gerangschikte inschrijving en de gekozen inschrijving gering is : zij verhouden zich als 75/71.

Dit laatste gegeven ondersteunt het belang bij het middel. De verwerende partij zal immers het geschetste euvel kunnen verhelpen door na intrekking van de bestreden beslissing de offertes met een afdoende feitelijke motivering bij elk criterium opnieuw in een nieuwe toewijzingsbeslissing te betrekken, na een nieuwe beoordeling die ditmaal mogelijks in het voordeel van de verzoekende partijen kan uitvallen, zij het dat daarbij in rekening mag worden gebracht hetgeen hiervoor is geantwoord op de diverse middelen van de verzoekende partijen, die prima facie door de Raad van State niet in al hun grieven zijn gevolgd.

Motivering van een gunningsbeslissing bij een offerteaanvraag

Bij een offerteaanvraag moet de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid meer gemotiveerd zijn dan bij een aanbestedingsprocedure. Het volstaat niet om aan een gunningscriterium enkel punten toe te kennen. In zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Dalkia, nr. 181.351, 19 maart 2008) stelde de Raad van State hierover:

Considérant qu’en l’espèce, le marché public a été attribué au terme d’une procédure d’appel d’offres; qu’en outre, il s’agissait (...) d’un marché complexe de [DBM] et d’un marché "sur performance"; que les critères d’attribution retenus étaient particulièrement ouverts; (...); que la difficulté bien réelle pour un pouvoir adjudicateur de comparer les offres dans un tel cadre doit d’autant s’accompagner d’une justification précise et claire des éléments de comparaison et de leur appréciation, notamment sous la forme d’une notation; qu’à cet égard, conférer une note à un élément ne suffit pas en soi à le justifier ni à l’objectiver; qu’exiger une telle motivation ne revient pas à s'immiscer dans l'exercice du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur mais ne fait que correspondre au voeu du législateur et a pour but de rendre transparentes et intelligibles les décisions prises par une autorité administrative, laquelle ne peut se réfugier derrière un langage technique ou chiffré difficilement compréhensible ou derrière l'assistance d'hommes de l'art;

De taal speelt een rol bij de motivering van een beslissing

In antwoord op een (Nederlandstalige) vraag van een niet-weerhouden inschrijver antwoordt de NMBS door vijf bladzijden uit de Franstalige evaluatieverslagen op te sturen.

De Raad van State herhaalt (R.v.St., NV Mewaf International, nr. 180.177, 28 februari 2008):

De bestreden beslissing die in haar geheel te beschouwen is als “antwoord” op de offerte ingediend door de verzoekende partij, diende aldus te haren opzichte in de vorm van een beslissing in het Nederlands te zijn gesteld en aldus aan de verzoekende partij ter kennis te worden gebracht, teneinde te voldoen aan het voorschrift van het voormelde artikel 41, § 2, [van de gecoördineerde wetten op het gebruik van talen in bestuurszaken] krachtens hetwelk diende te worden geantwoord in de taal van het gebied waarin de private onderneming is gevestigd, te dezen het Nederlandse taalgebied.

Motivering van een gunningsbeslissing bij een openbare aanbesteding

Bij een openbare aanbestedingsprocedure volstaat het in principe in de gunningsbeslissing te verwijzen naar de laagste inschrijvingsprijs, aangezien dit gegeven de aanbestedende overheid bindt.

Een overheid kan op basis van artikel 21bis, § 3, van de wet van 24 december 1993 in sommige gevallen verwijzen naar “de bescherming van het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie” om de eigenlijke prijzen en berekeningen van de andere inschrijvers niet mee te delen.

R.v.St., NV Vanbreda Risk & Benefits, nr. 178.640, 17 januari 2008

Punten en woorden

De VDAB schrijft een algemene offerteaanvraag uit met als voorwerp “de begeleiding en competentieversterking van niet werkende werkzoekenden behorende tot de 4 prioritaire kansengroepen zoals bepaald in de VDAB-beheersovereenkomst”. Er zijn tien inschrijvers.

De verzoekende partij tekent onder meer een perceel I-C in. Op 3 september 2007 stelt de VDAB VZW Groep Intro in kennis van het feit dat ze geen gunstig gevolg kan geven aan de offerte. De opdracht wordt gegund aan de Stad Gent, de VZW Job & co CBW en de VZW Oranje.

VZW Groep Intro voert voor de Raad van State aan dat aan de geselecteerde partij een foutieve quotering gegeven zijn. In de motivering bij de gunning wordt bij de geselecteerde inschrijver vermeld: “De medewerkers beschikken verder gemiddeld over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring op vlak van bemiddeling van werkzoekenden uit de kansenroepen”. Hierbij worden 10 punten (op 10) toegekend.” Volgens de verzoekende partij komen de punten (10/10) niet overeen met de bewoordingen van de motivering (“voldoende deskundigheid”).

De verwerende partij geeft toe dat de puntentoekenning en de motivering voor subcriterium maar merkt op dat de motivering berust op een "materiële vergissing" en de puntentoekenning van 10 punten aan de tussenkomende partij terecht is gebeurd, ondanks de motivering.

De Raad van State aanvaardt die “materiële vergissing” niet (R.v.St., VZW Groep Intro, nr. 175.027, 27 september 2007):

“Haar verweer, dat slechts een materiële vergissing voorhanden was, die bij een overdoen van de evaluatieprocedure meteen zou kunnen worden rechtgezet zonder dat de uitslag van de procedure zou zijn gewijzigd, lijkt niet te voldoen. Integendeel is uit de behandeling van de zaak gebleken dat ook de evaluatie van de verzoekende partij niet op deugdelijke grond steunt, zowel inzake motivering als puntentoekenning. De bestreden beslissing lijkt aldus te steunen op ondeugdelijke motieven, hetgeen volstaat om die beslissing in de huidige stand van de procedure als niet rechtmatig aan te merken en in zoverre het middel ernstig te bevinden.”

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

Onderhandelingsprocedure slechts bij uitzondering

De Stad Antwerpen is verplicht op zoek te gaan naar een nieuwe drukker voor de stedelijke informatiekrant "De(n) Antwerpenaar". Zij start daarom een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. De Stad motiveert de keuze voor de onderhandelingsprocedure is door te verwijzen naar artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993 ("de aard van de dienst [is]zodanig dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag").

De opdracht wordt gegund aan de NV Vlaamse Uitgeversmaatschappij. NV Verheyen Graphics, vijfde gerangschikt, vecht deze beslissing aan, o.a. omdat de Stad Antwerpen onvoldoende gemotiveerd had waarom zij zich kon beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 17, § 3, 4°, van de wet.

De Raad van State volgde de redenering van NV Verheyen Graphics (R.v.St., NV Verheyen Graphics, nr. 174.070, 22 augustus 2007):

"Daarbij kan nog worden vastgesteld dat het op 25 mei 2007 goedgekeurde bestek de gunningscriteria bepaalt, met hun weging, het drukwerk omschrijft, de oplage vermeldt, het aantal versies en de opmaak, de huidige eigenschappen van “De(n) Antwerpenaar”, met opgave van de omvang, grammage papier, druk en afwerking, en aangeeft dat de stad zich wil houden aan de bestaande vormgeving en dat het huidige formaat het maximum uitmaakt gelet op “het huidig contract met de Post die deze limiet uitdrukkelijk oplegt”. Voorts is vast te stellen, in het verslag van de informatievergadering van 13 juni 2007, dat tijdens die vergadering verduidelijkt kon worden dat de voorstellen van de inschrijvers “de beste mix prijs-kwaliteit” moesten inhouden rekening houdend met de volgende “oriëntatie”: papiersoort, verbeterd dagblad; grammage, minimum 55 gram per m²; papiertint, minimale witheid ISO-waarde 72; opdikkend.

Waarom die “oriëntatie”, tezamen met het vereiste om de bestaande vormgeving van “De(n) Antwerpenaar” te eerbiedigen en het bestaande formaat ervan niet te overschrijden, niet kunnen gelden als de voldoende nauwkeurige specificaties van de opdracht in de zin van voormeld artikel 17, § 3, 4/, is in de huidige stand van de procedure onduidelijk. Het argument in de nota dat de “oriëntatie” slechts minima betreft, lijkt een bepaling als specificatie van de opdracht niet in de weg te staan. En dat het indienen van offertes met verschillende formaten een beletsel zou zijn voor de vergelijkbaarheid van de offertes, wordt door het gunningsverslag tegengesproken."

Een gunningsbeslissing motiveert men het beste door ook het gunningsverslag bij te voegen

Het ministerie van Defensie wenst in brandwondencentrum in Neder-over-Heembeek te bouwen. Het budget hiervoor wordt geraamd op 15 mio euro.

Tien ondernemingen dienen tijdig een kandidatuurstellingdossier in.

Op 20 juli 2007 wordt aan de Tijdelijke Handelsvennootschap Kumpen -Imtech Brandwondencentrum meegedeeld dat hun offerte niet uitgekozen werd. Zij stelt tegen deze beslissing een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State.

In één van haar middelen beroept zij zich op een schending van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en op de schending van het materieel motiveringsbeginsel. Volgens verzoekster werd in de bestreden gunningsbeslissing met betrekking tot de beoordeling van de offertes immers enkel verwezen naar een puntenverslag zonder enige concrete motivering van de eigenlijke punten die werden toegekend aan de hand van de verschillende gunningscriteria.

De Raad van State volgt de stelling van verzoekster. In het zeer lijvige arrest van 16 augustus 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 173.992, 16 augustus 2007) bevestigt de Raad zijn eerdere rechtspraak in het arrest FDA Architecten (R.v.St., NV FDA Architecten & Ingenieurs, nr. 155.098, 16 februari 2006):

"Het niet meedelen van stukken die de motieven bevatten die gekend moeten zijn om de bestreden beslissing te begrijpen in hoofde van de verzoekende partijen [moet] als een schending van de artikelen 2 en 3 van voornoemde wet van 29 juli 1991 worden aangemerkt."