Verantwoord je prijzen!

Een aanbestedende overheid nodigt een inschrijver uit om de prijzen van een aantal posten in de offerte te verantwoorden. De inschrijver antwoordt hierop vrij vaag door enkel te verwijzen naar de offerte van een leverancier, zonder die offerte bij te voegen, en naar reële uitvoeringstijden, zonder te preciseren welke deze zijn. De overheid beslist daarop om de offerte als niet regelmatig te weren.

De Raad van State geeft in zijn arrest van 28 februari 2008 (R.v.St., NV J.M. JACOPS, nr. 180.180, 28 februari 2008) inschrijvers een goede raad mee:

Een inschrijver die dergelijk verzoek om verantwoording van zijn prijzen ontvangt, moet weten dat dit een ernstige aangelegenheid is en dient zich ervan bewust te zijn dat hij zijn prijzen concreet en onderbouwd dient te verantwoorden : hij loopt immers het risico dat zijn offerte onregelmatig wordt verklaard.

Te dezen heeft de verzoekende partij zulks blijkbaar niet ten volle beseft : haar verantwoording voor de betrokken posten is immers algemeen, nietszeggend en bevat geen cijfermatige gegevens, zodat ze in wezen geen verantwoording is.

Motivering en materiële verschrijving

In haar offerte voor het schoonmaken van de basis Kleine Brogel vermeldt NV Cleaning Masters voor één verdieping verkeerdelijk een prijs "0" en vermeldt ze geen prijs voor het reinigen van de stofwerende tapijten. De FOD Defensie besluit daarom dat de offerte van NV Cleaning Masters onregelmatig is.

De onderneming werpt in de vernietigingsprocedure voor de Raad van State op dat het in dit geval niet gaat om een substantiële onregelmatigheid en dat de FOD Defensie vooraleer de ondernming uit te sluiten, "met toepassing van het meervermelde artikel 111 de offerte had dienen aan te passen, na de “kennelijk materiële fout” te hebben verbeterd en de werkelijke bedoeling van verzoekende partij te hebben nagegaan".

In dit geval is artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 van toepassing. Dit artikel bepaalt dat “onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande [kan] beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”.

De Raad van State oordeelt hierover (R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008):

Deze bepaling maakt een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn -dit is de substantiële onregelmatigheid- omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek [de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden], en de gevallen van betrekkelijke nietigheid - de relatieve onregelmatigheid -, waarin het bestuur de mogelijkheid heeft om de inschrijvingen als nietig te beschouwen. De vraag of een bepaling van het bestek essentieel is, namelijk dermate belangrijk dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken offerte geen rekening mag worden gehouden, moet dan ook in concreto in elk geval afzonderlijk in het licht van het dossier worden beantwoord. Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om vast te stellen of de afwijking al dan niet een essentiële bestekbepaling betreft. Indien een offerte substantieel onregelmatig is, omdat ze een afwijking bevat van een essentiële bestekbepaling, moet het bestuur die offerte vervolgens buiten beschouwing laten. Ter zake beschikt het niet over een discretionaire bevoegdheid. Indien de offerte daarentegen enkel relatieve onregelmatigheden bevat, is de aanbestedende overheid vrij om de offerte al dan niet als onregelmatig te weren, zij het dat die beoordelingsbevoegdheid steeds in het licht van de concrete beschikbare gegevens moet worden uitgeoefend. In het ene en het andere geval moet de beoordeling zijn uitgegaan van aanvaardbare motieven die voortvloeien uit zorgvuldig onderzoek.

De verwerende partij verwijst, bij het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partij, in de gemotiveerde beslissing naar het voormelde artikel 110, §2, (...), [dat] wijzigingen van vermoedelijke hoeveelheden in de inventaris verbieden. Ze neemt daarbij twee onregelmatigheden aan waarmee de verzoekende partij tegen die besteksbepalingen in zou hebben gehandeld.

In de eerste plaats stelt ze dat de verzoekende partij de“inventaris [heeft] gewijzigd en voor alle prestaties de frequentie ‘0’ voorzien” wat de eerste verdieping blok 249 Kleine Brogel betreft. Dit standpunt kan niet worden bijgevallen: de vermelding van nul euro -en dan nog naar zeggen van de verzoekende partij bij wijze van verschrijving- is niet hetzelfde als “frequentie ‘0’ voorzien”. (...) Er moet worden aanvaard dat de verzoekende partij niet heeft bedoeld de betrokken verdieping gratis te zullen reinigen en dat aldus de vermelding “0” een materiële verschrijving was.

Voorts wordt in de bestreden beslissing gesteld dat de verzoekende partij “geen prijsopgave heeft gedaan” betreffende de stofwerende tapijten in kwartier Kleine Brogel. Er is echter wel degelijk een prijs opgegeven, zij het (...) dat deze nul euro bedraagt. De verwerende partij geeft in haar memorie van antwoord nu zelf toe dat die invulling “wel als een kennelijk materiële fout” kan worden beschouwd en moet worden verbeterd op grond van de voorhanden zijnde gegevens uit de offerte.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij betoogt, zij wel degelijk op grond van het voornoemde artikel 111 verduidelijkingen had mogen vragen aan de verzoekende partij betreffende de betrokken posten, teneinde de werkelijke bedoeling van die partij na te gaan.

De verwerende partij heeft aldus tot onregelmatigheid beslist op grond van ondeugdelijke motieven. Te dezen had zij eerst toepassing dienen te maken van artikel 111 van het meervermelde koninklijk besluit op grond waarvan de aanbestedende overheid alvorens de aannemer aan te wijzen, de rekenfouten en de kennelijk materiële fouten in de offerte verbetert, en daartoe de werkelijke bedoeling van de inschrijver nagaat met alle middelen.

Abnormale prijzen

De Vlaamse Gemeenschap wenst een verzekeringsmakelaar aan te stellen voor de pooling van de
verzekeringen van de agentschappen voor de periode 2008-2011. De opdracht werd toegewezen aan de laagste inschrijver (op basis van de jaarlijkse forfaitaire vergoeding).

De vorige makelaar stelde dat de voorgestelde forfaitaire vergoeding voor de weerhouden kandidaat abnormaal laag was. Op grond van artikel 110, § 3, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 had de Vlaamse Gemeenschap de offerte onregelmatig moeten verklaren.

De Raad van State gaat hier niet op in (R.v.St., NV Vanbreda Risk & Benefits, nr. 178.640, 17 januari 2008):

Aangenomen dient te worden dat de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet een procedure in te zetten waarbij op zoek gegaan wordt naar de aanwezigheid van abnormale prijzen, dat de Raad van State (...) mag nagaan of de betrokken motieven in rechte ter verantwoording van de bestreden beslissing in aanmerking mogen worden genomen hetgeen onder meer vereist dat ze naar behoren zijn bewezen, dat een inschrijver zich niet mag beperken tot vaagheden en algemeenheden, dat de in artikel 110, § 3 voornoemd opgesomde objectieve factoren niet limitatief zijn, dat indien de overheid de offerte niet afwijst omwille van abnormale prijzen, een bevraging van de inschrijver volgens artikel 110, § 3 niet vereist is, dat er wel een plicht voor de aanbestedende overheid is om de regelmatigheid van een offerte na te gaan en één van de elementen van regelmatigheid is dat de offerte geen abnormale prijzen bevat en dat ten slotte het onderzoek moet gebeuren met inachtname van de zorgvuldigheidsverplichting.

Te dezen klaagt de verzoekende partij in essentie over het feit dat het onderzoek naar de abnormale prijzen niet zorgvuldig zou zijn gebeurd; de finaliteit van dergelijk onderzoek ligt in de eerste plaats bij de zorg van de overheid om een uitvoering te bekomen die kwaliteitsvol zal zijn; de verantwoording die de tussenkomende partij te dezen geeft en in het vertrouwelijk stukkenbundel aan de Raad van State integraal is voorgelegd, is uitgebreid en lijkt allerminst onredelijk of fantaisistisch en faciel: zo heeft de verwerende partij ze ook beoordeeld zoals blijkt uit de nota vn de minister aan de regering.

Mede in acht genomen dat het prijsonderzoek wettelijk niet verplicht lijkt op grond van artikel 110, § 3 -wel zo lijkt het op grond van het niet als geschonden ingeroepen 110, § 4- maar toch gevoerd werd met de zorgvuldigheidsplicht als leidraad, dat de prijsverantwoording niet ondeugdelijk lijkt en dat de verwerende partij deze verantwoording expliciet in haar beoordeling betrokken heeft, is het middel niet als ernstig aan te merken.

Beoordeling van abnormale prijzen

Artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 regelt de werkwijze die een aanbestedende overheid moet volgen wanneer een inschrijver abnormale prijzen voorstel.

Overeenkomstig § 3 moet de aanbestedende overheid, vooraleer zij een offerte als onregelmatig afwijst wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen, de inschrijver vragen om hierover de nodige verantwoordingen te geven. De overheid kan bij het beoordelen van de abnormaliteit van de prijzen rekening houden met "objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of produktieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het produkt, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt".

Het artikel schrijft dus eigenlijk voor dat de aanbestedende overheid enkel indien ze een offerte wil afwijzen wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen, verantwoordingen dient te vragen aan de betrokken inschrijver.

Een aanbestedende overheid kan beslissen om een offerte niet af te wijzen. In zijn arrest van 8 november 2007 (R.v.St., NV Heijmans Bouw, nr. 176.504) oordeelt de Raad van State dat een overheid ook dan moet rekening houden met artikel 15 van de wet van 24 december 1993 dat voorschrijft dat een inschrijver die de opdracht toegewezen wordt regelmatig dient te zijn. Zulks lijkt volgens de Raad in te houden dat zijn offerte geen abnormale prijzen bevat. Verder moet de aanbestedende overheid, bij het nemen van de beslissing om de abnormaliteit van prijzen al dan niet te onderzoeken, de nodige zorgvuldigheid aan de dag leggen (zorgvuldigheidplicht), de regels die zij zelf heeft opgelegd naleven (patere legem quem ipse fecisti) en moet zij haar beslissing formeel en materieel motiveren.

De Raad besluit in deze zaak:

De eenvoudige bewering dat het prijsverschil ligt aan het ontbreken van een technisch verslag lijkt te dezen al te summier en te hypothetisch - en misschien zelfs onjuist (...) - om te stellen dat de verwerende partij hier geen plicht had, vanuit het zorgvuldigheidsbeginsel, om de tussenkomende partij te bevragen. Zulks klemt deze te meer nu de nota van de verwerende partij eigenlijk vooral gewaagt van factoren als het kunnen beschikken over een eigen stortplaats terwijl dit volstrekt hypothetisch is en trouwens door de tussenkomende partij niet wordt bevestigd (...). De tussenkomende partij heeft het in zeer algemene bewoordingen over (...) een zeer competitieve prijs (...). In het licht van een eventuele verschuiving van de post klasse III naar de post afvoer voor gebruik, leek het dan zeker nuttig voor de verwerende partij om de ernst van de bewering van de tussenkomende partij na te gaan. De tussenkomende partij reageert in haar verzoekschrift ook niet op de opmerking van de verzoekende partij dat het vreemd is dat bij de tussenkomende partij de prijs voor de afvoer naar een stort goedkoper is dan de prijs voor afvoer voor gebruik. Overigens zijn motieven die aangedragen worden na het nemen van de bestreden beslissing in beginsel irrelevant aangezien niet aangetoond wordt dat ze aan de bestreden beslissing ten grondslag liggen.(...)

Dat de verzoekende partij niet zou aantonen dat de door de tussenkomende partij opgegeven prijzen abnormaal zijn, doet niets af van de vaststelling dat de verwerende partij haar verantwoording voor het niet abnormaal vinden van de prijs grondverzet bij de tussenkomende partij erg twijfelachtig lijkt te motiveren.

Het feit ten slotte dat de prijs die de verzoekende partij zelf opgegeven heeft voor de post grondverzet ook aanleiding gaf tot onderzoek, doet geen afbreuk aan het belang bij het middel: in de mate dat de offerte van de tussenkomende partij een nader onderzoek of betere motivering vereist, kan dit ook gelden voor de offerte van de verzoekende partij. De uitslag van dit bijkomend onderzoek of de betere motivering impliceert voor de verzoekende partij net zomin als voor de tussenkomende partij dat ze meteen ook een onregelmatige offerte zouden hebben ingediend.

Uit hetgeen voorafgaat lijkt te moeten worden afgeleid dat bij het nemen van de bestreden beslissing een zorgvuldig handelende aanbestedende overheid op het punt van de post grondverzet de procedure van (...) artikel 110, § 3, had moeten volgen en om een verantwoording had moeten vragen betreffende de eenheidsprijzen hetgeen is verzuimd. Aldus is bij het nemen van de bestreden toewijzingsbeslissing niet gehandeld overeenkomstig het zorgvuldigheidsbeginsel en de (...) artikelen 110, § 3, (...) en (...) 15 van de wet van 24 december 1993. Aldus lijkt ook de materiële motiveringsverplichting geschonden doordat het aanbestedingsdossier geen pertinente redenen lijkt te bevatten die de conclusie van het verslag betreffende de post grondverzet naar erkende stortplaats klasse III wettigen namelijk dat de eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver Houben marktconform en normaal zijn.

Beoordeling van abnormale prijzen

Artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 regelt de werkwijze die een aanbestedende overheid moet volgen wanneer een inschrijver abnormale prijzen voorstel.

Overeenkomstig § 3 moet de aanbestedende overheid, vooraleer zij een offerte als onregelmatig afwijst wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen, de inschrijver vragen om hierover de nodige verantwoordingen te geven. De overheid kan bij het beoordelen van de abnormaliteit van de prijzen rekening houden met "objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of produktieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het produkt, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt".

Enkel in geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken wordt bovendien elke offerte waarvan het bedrag minstens vijftien pct. onder het gemiddelde bedrag van de door gegadigden ingediende offertes ligt beschouwd als een offerte waarvan het eventueel abnormale karakter van de prijs moet nagezien worden door de aanbestedende overheid.

In zijn arrest van 3 juli 2007 (R.v.St., NV ISS, nr. 173.125, 3 juli 2007) oordeelt de Raad van State dat artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 niet zomaar per analogie kan worden toegepast op overheidsopdrachten voor dienstverlening:

"Verwerende partij past blijkbaar per analogie de bepaling toe inzake abnormale prijzen van artikel 110, § 4, van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996. Die bepaling regelt echter enkel aanbestedingen van werken en niet een offerte-aanvraag voor diensten die te dezen voorhanden is. Ongeacht de vraag of in rechte gevolgen zouden moeten worden verbonden aan deze werkwijze inzake prijsonderzoek, kan in de huidige stand van de procedure worden volstaan vast te stellen dat alle inschrijvers, en zekerlijk ook verzoekende partij in niet
geringe mate, “abnormale” prijzen hebben opgegeven."

Verbetering van abnormale prijzen in ingediende offertes

Kan een inschrijver een aanbestedende overheid na de opening van de offertes zelf op de hoogte brengen van fouten of abnormale prijzen in zijn offerte? Op deze vraag antwoordde de Raad van State in zijn arrest van 22 maart 2007 (R.v.St., NV Sogiaf, nr. 169.271).

In het kader van een opdracht voor een openbare aanbesteding voor de renovatie van een fabrieksgebouw te Herzele was er in de gedetailleerde meetstaat de post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden” voorzien waarbij de inschrijvers een eenheidsprijs per m² en de totaalprijs dienen te vermelden.

De NV Ondernemingen Arthur Moens wijst de aanbestedende overheid in haar brief van 23 november 2005 (een week na de opening van de offertes) er op dat er een “flagrante fout” in haar offerte geslopen is betreffende de voormelde post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden”. Haar bedoeling was in te vullen : FH m² 52,60 à 142,8152 euro/m² = 7.512,08 euro. Ingevuld werd echter FH m² 52,600 à 7.512,08 = 395.135,41 euro, hetgeen een verschil geeft van 387.623,33 euro. De aanbestedende overheid aanvaardt dat dit een "kennelijke materiële vergissing" is.

Na de rechtzetting van de "materiële vergissing" blijkt de offerte van NV Ondernemingen Arthur Moens de goedkoopste te zijn. De overheid beslist dan ook de opdracht aan haar te gunnen.

De NV Sogiaf gaat tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. Zij stelt dat een inschrijver zich niet zelf kan beroepen op fouten in zijn offerte. Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 stelt immers dat "de inschrijvers zich niet [kunnen] beroepen op mogelijke vormgebreken, fouten of leemten in hun offerte". Verder meent zij dat de aanbestedende overheid krachtens artikel 110, § 2, van hetzelfde koninklijk besluit de offerte onregelmatig moest verklaren “nu de prijs rekening houdend met de waarde van de uit te voeren werken onrealistisch is”. Tenslotte zou volgens NV Sogiaf artikel 111 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (in tegenstelling tot wat geschreven staat in artikel 114 van dat koninklijk besluit) zich er tegen verzetten dat een aanbestedende overheid de bedoeling van de inschrijver zou achterhalen door na opening van de inschrijving rechtvaardiging te vragen aan of overleg te plegen met de inschrijver.

De Raad van State weerlegde de middelen van NV Sogiaf.

Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 lijkt volgens de Raad niet te verbieden dat een aanbestedende overheid rekening houdt met een brief van een inschrijver waarin deze de overheid opmerkzaam maakt op een vergissing in haar offerte en vraagt om toepassing te maken van artikel 111 van het koninklijk besluit. Volgens de Raad legt artikel 99 geen verbod op aan de aanbestedende overheid, maar vrijwaart haar door de inschrijvers het recht te ontzeggen zich te keren tegen die overheid op grond van door haar niet ontdekte fouten.

Indien een inschrijver de aanbestedende overheid wijst op een vergissing, komt het deze overheid toe “om met toepassing van artikel 111 een dergelijke post te onderzoeken en te beslissen of de offerte wordt verbeterd of niet”. Hiermee wordt de vrijheid van de aanbestedende overheid niet aan banden gelegd. Een overheid kan nog steeds beslissen om geen rekening te houden met de “melding” van de inschrijver.

Volgens de Raad lijkt in dit geval de gesignaleerde fout een “kennelijk materiële” fout betreffende de eenheidsprijs te zijn in de zin van het aangehaalde artikel 111 van het koninklijk besluit. Een eenheidsprijs van 7.512,08 euro per m² sanitaire binnenwanden, waar de prijzen van de andere inschrijvers variëren van 121,04 euro tot 164,19 euro per m² "lijkt te onwaarschijnlijk om geen vergissing te zijn".

Tenslotte meent de Raad van State dat in artikel 111 onder het nagaan van de werkelijke bedoeling van de inschrijver met “alle middelen” ook verstaan lijkt te mogen worden "dat de inschrijver toelichting wordt gevraagd, indien hijzelf wijst op een in het artikel bedoelde fout in zijn offerte".

Update 8 februari 2008: Zie ook R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008.