Een aanbestedende overheid stuurt een brief aan een inschrijver om de opdracht niet aan hem te gunnen. Tegelijk drukt de brief de "intentie" uit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Een onbevoegde persoon ondertekent deze brief.
In zijn arrest van 26 februari 2008 (R.v.St., NV SV Interior Projects, nr. 180.139, 26 februari 2008) oordeelt de Raad van State dat er in deze geen uitvoerbare beslissing voorhanden is ("Aldus lijkt vast te staan dat voormelde brief slechts voortkomt uit een ambtelijk initiatief met als enig oogmerk om de - volgens een project van gunningsverslag - niet-gekozen inschrijvers opmerkingen aan de verwerende partij te doen bezorgen die zouden kunnen leiden tot een heroverweging van het gunningsverslag."). Een beroep tot vernietiging en tot schorsing tegen deze brief is onontvankelijk.
De aanbestedende overheid heeft de inschrijver wel op het verkeerde been gezet door verkeerdelijk melding te maken van de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de Raad van State. De procedurekosten moet de overheid dragen.
Posts tonen met het label Schorsing. Alle posts tonen
Posts tonen met het label Schorsing. Alle posts tonen
woensdag 12 maart 2008
Aanvechten van de keuze voor de onderhandelingsprocedure in een schorsingsverzoek
In zijn arrest van 31 januari 2008 (R.v.St., NV Solid Partners, nr. 179.202, 31 januari 2008) stelt de Raad van State dat een niet-weerhouden kandidaat in de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet de geldigheid van de keuze van de aanbestedende overheid om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure kan opwerpen als middel:
Uit haar nadeelsbeschrijving blijkt dat de verzoekende partij met de voorliggende vordering uiteindelijk beoogt zelf de opdracht uit te voeren. Het tweede middel lijkt daarom niet dienstig om, indien het ernstig en gegrond zou worden bevonden, het betrokken nadeel te weren: het strekt er immers toe de onderhandelings-procedure zelf teniet te doen wat zich moeilijk laat verenigen met het streven van die partij om de opdracht zelf uit te voeren. Overigens is het nadeel, in zoverre het voortvloeit uit het volgen van de in het middel bekritiseerde procedure, voor de verzoekende partij een geaccepteerd risico, dat zij door eigen toedoen ondergaat en dus niet als het rechtens vereist ernstig nadeel mag worden aangemerkt: zij nam deel aan de procedure en blijkbaar zonder daarbij enige kritiek te uiten op de keuze van de betrokken procedure.
woensdag 2 januari 2008
Nietigverklaring na een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid
Artikel 17, § 3, laatste lid, van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State, bepaalt dat de Raad de schorsing die zou zijn bevolen vóór het indienen van het verzoekschrift tot nietigverklaring onmiddellijk opheft als hij vaststelt dat binnen de termijn geen verzoekschrift tot nietigverklaring is ingediend.
In zijn arrest nr. 173.992 van 16 augustus 2007 (zie mijn blog van 5 september 2007) had de Raad de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt bevolen van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om de inrichting van een nieuw brandwondencentrum te gunnen aan de NV Wycor.
De verzoekende partij in deze schorsingsprocedure had echter nagelaten binnen de zestig dagen een verzoek tot nietigverklaring in te dienen.
De Raad besliste daarom in zijn arrest van 11 december 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 177.753, 11 december 2007) de uitgesproken schorsing op te heffen.
In zijn arrest nr. 173.992 van 16 augustus 2007 (zie mijn blog van 5 september 2007) had de Raad de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt bevolen van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om de inrichting van een nieuw brandwondencentrum te gunnen aan de NV Wycor.
De verzoekende partij in deze schorsingsprocedure had echter nagelaten binnen de zestig dagen een verzoek tot nietigverklaring in te dienen.
De Raad besliste daarom in zijn arrest van 11 december 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 177.753, 11 december 2007) de uitgesproken schorsing op te heffen.
woensdag 28 november 2007
Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel - le risque de préjudice grave difficilement
De wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten bepaalt in artikel 2, § 3, dat de overheid na de beslissing tot het gunnen van de opdracht een wachttermijn in acht neemt voordat hij deze beslissing kan kennisgeven aan de begunstigde. Tijdens deze termijn kan de niet-begunstigde inschrijver de schorsing vorderen van de gunning van de opdracht, zonder dat een moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vereist.
De wet van 16 juni 2006 is nog niet in werking getreden.
Op dit moment geldt dus nog steeds artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, die enkel bepaalt dat de niet-begunstigde inschrijver eventueel beroep kan aantekenen in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging.
Tegelijk bepaalt artikel 17, § 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State dat de schorsing van de tenuitvoerlegging van een (gunnings-)beslissing alleen kan worden bevolen "als ernstige middelen worden aangevoerd die de vernietiging van de aangevochten akte of het aangevochten reglement kunnen verantwoorden en op voorwaarde dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte of het reglement een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen".
Zoals we al eerder schreven, beoordelen vooral de Franstalige kamers van de Raad van State het voorhanden zijn van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) zeer streng. Dit blijkt uit twee recente arresten (R.v.St., SA Mexis, nr. 176.607, 9 november 2007 en R.v.St., SA Veolia Es Gamatrans, nr. 176.434, 5 november 2007).
In het arrest-Mexis (een opdracht voor de levering van informaticasysteem voor anesthesietoepassingen in het Universitair Ziekenhuis van Luik) herinnert de Raad er eerst aan dat een nadeel dat overwegend van financiële aard is niet moeilijk te herstellen is. Enkel indien de gunningbeslissing de verzoekster "un marché de référence" ontzegt of indien haar economisch voortbestaan (waaronder het faillissement) in het gedrang komt door de beslissing kan van een MTHEN sprake zijn.
De beoordeling over het bestaan van de "marché de référence" moet volgens de Raad gebeuren aan "non par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs".
Een opdracht voor de levering van 50 softwarepaketten is volgens de Raad niet uitzonderlijk. Het feit dat verzoekster in haar referentielijst zelf verwees naar 18 andere ziekenhuizen die haar software gebruikten is volgens de Raad een bewijs dat "le marché litigieux ne présente ni le caractère unique sur le marché belge ni le caractère très exceptionnel sur le plan européen allégué par la requérante".
In het arrest-Veolia Es Gamatrans stelt de Raad dat de verzoekster niet aantoont dat de opdracht (een sorteersysteem voor PMD-afval in opdracht van een Waalse afvalintercommunale) "présente une complexité de conception ou d’exécution ou exige la mise en oeuvre de techniques particulières ou nouvelles".
De wet van 16 juni 2006 is nog niet in werking getreden.
Op dit moment geldt dus nog steeds artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, die enkel bepaalt dat de niet-begunstigde inschrijver eventueel beroep kan aantekenen in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging.
Tegelijk bepaalt artikel 17, § 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State dat de schorsing van de tenuitvoerlegging van een (gunnings-)beslissing alleen kan worden bevolen "als ernstige middelen worden aangevoerd die de vernietiging van de aangevochten akte of het aangevochten reglement kunnen verantwoorden en op voorwaarde dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte of het reglement een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen".
Zoals we al eerder schreven, beoordelen vooral de Franstalige kamers van de Raad van State het voorhanden zijn van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) zeer streng. Dit blijkt uit twee recente arresten (R.v.St., SA Mexis, nr. 176.607, 9 november 2007 en R.v.St., SA Veolia Es Gamatrans, nr. 176.434, 5 november 2007).
In het arrest-Mexis (een opdracht voor de levering van informaticasysteem voor anesthesietoepassingen in het Universitair Ziekenhuis van Luik) herinnert de Raad er eerst aan dat een nadeel dat overwegend van financiële aard is niet moeilijk te herstellen is. Enkel indien de gunningbeslissing de verzoekster "un marché de référence" ontzegt of indien haar economisch voortbestaan (waaronder het faillissement) in het gedrang komt door de beslissing kan van een MTHEN sprake zijn.
De beoordeling over het bestaan van de "marché de référence" moet volgens de Raad gebeuren aan "non par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs".
Een opdracht voor de levering van 50 softwarepaketten is volgens de Raad niet uitzonderlijk. Het feit dat verzoekster in haar referentielijst zelf verwees naar 18 andere ziekenhuizen die haar software gebruikten is volgens de Raad een bewijs dat "le marché litigieux ne présente ni le caractère unique sur le marché belge ni le caractère très exceptionnel sur le plan européen allégué par la requérante".
In het arrest-Veolia Es Gamatrans stelt de Raad dat de verzoekster niet aantoont dat de opdracht (een sorteersysteem voor PMD-afval in opdracht van een Waalse afvalintercommunale) "présente une complexité de conception ou d’exécution ou exige la mise en oeuvre de techniques particulières ou nouvelles".
"qu’à cet égard, ne constitue pas un indice suffisant le souci affirmé par la demanderesse d’améliorer les installations existantes ainsi que la qualité de ses services par de nouveaux investissements, cet engagement étant de nature à maintenir la position concurrentielle de la demanderesse et à rencontrer la préoccupation des pouvoirs adjudicateurs d’obtenir les meilleurs services au meilleur prix, sauf à estimer, à tort, que les pouvoirs publics peuvent se contenter d’équipements obsolètes; qu’ensuite, l’ampleur et la rareté d’un
marché public sont à apprécier, non pas par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs; qu’il résulte des débats que ce genre de marché n’est pas rare ni ne revêt l’ampleur alléguée eu égard au fait qu’au moins trois autres intercommunales wallonnes ont régulièrement recours à ce type de marché, que la demanderesse produit elle-même onze références dans ce domaine, autres que celle relative à l’exécution du marché en cours au profit de la partie adverse, et que le marché litigieux a une durée maximale de cinq ans, durée qui permet à une entreprise de la taille de la demanderesse de retrouver à bref délai une nouvelle chance d’exécuter le marché; qu[e] le marché litigieux représente un
montant d’environ 1,3 million d’euros, soit moins de 2 % du chiffre d’affaires annuel de la demanderesse (55 millions d’euros), et permet à la demanderesse d’occuper une vingtaine de travailleurs, soit moins de 3 % de son effectif global (628 travailleurs);"
maandag 16 juli 2007
De Raad van State en een door de rechter geschorste overeenkomst
De FOD Defensie schrijft begin 2007 een overheidsopdracht uit voor het het onderhoud van het oceanografisch onderzoeksschip A962 Belgica.
Op dit bestek reageren zowel de NV Scheepvaar en Konstruktiebedrijf (SKB) als de SA Arno Dunkerque.
Met een brief van 30 mei 2007 wordt SKB in kennis gesteld van de beslissing om de opdracht te gunnen aan Arno Dunkerque. SKB reageert hierop met een faxbericht van 31 mei 2007 waarin zij aan de FOD Defensie duidelijk maakt dat ze niet akkoord kan gaan met die beslissing en dat de offerte van de tussenkomende partij SA Arno Dunkerque onregelmatig is aangezien ze niet conform is ingevuld.
Met een faxbericht van vrijdag 8 juni 2007 (18.49 u) laat de raadsman van SKB de verwerende partij weten dat hij instructies heeft gekregen beroep aan te tekenen. Met een aangetekende brief van dinsdag 12 juni 2007 om 8.31 u stelt de FOD Defensie Arno Dunkerque in kennis van het feit dat haar offerte is goedgekeurd. Arno Dunkerque ontvangt deze fax op 12 juni 2007 om 8.32 u
Bij beschikking van 13 juni 2007 legt de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, door de verzoekende partij gevat op eenzijdig verzoekschrift “verbod op aan de FOD Defensie, om de gunningsbeslissing te betekenen aan ARNO DUNKERQUE S.A. onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 EUR per inbreuk op dit verbod". De voorzitter beslist verder “in de hypothese dat op het ogenblik van de betekening van huidige beschikking (…), de gunningsbeslissing reeds zou betekend zijn aan ARNO DUNKERQUE S.A. de FOD Defensie binnen het uur na de betekening van de beschikking [te verplichten] een herroepende fax te sturen (…) aan ARNO DUNKERQUE S.A. (…) waarin FOD DEFENSIE (…) meldt dat de aangetekende brief die ARNO DUNKERQUE S.A. eerstdaags zal ontvangen van FOD DEFENSIE met melding dat overheidscontract aan hen wordt toegewezen, voorbarig is en reeds moet ingetrokken worden geacht voordat hij ontvangen is en aldus moet geacht worden als zijnde niet geschreven en met de melding dat er nog geen definitieve uitvoerbare beslissing over de overheidsopdracht BELGICA werd genomen; en dit onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uur vertraging”. De voorzitter schorst “in ieder geval onmiddellijk het contract dat tussen FOD DEFENSIE (…) en ARNO DUNKERQUE (…) zou zijn ontstaan, en bevelen dat geen enkele verdere uitvoering aan het contract mag gegeven worden, onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uitvoeringsdaad”. De schorsing blijft gestand en geldig “totdat de Raad van State uitspraak zal hebben gedaan van over vordering in schorsing UDN d.d. 9 juni 2007 ingediend door verzoekster”.
Op 13 juni 2007 om 18.06 u wordt deze beschikking aan de verwerende partij betekend.
Met een faxbericht dat gedagtekend is op 13 juni 2007, brengt de verwerende partij de tussenkomende partij in kennis van de door de Voorzitter opgelegde brief inzake de herroeping van de betekening. Aan dit bericht is een brief toegevoegd van de verwerende partij waarin ze dit bericht duidt als een verplichting opgelegd door de Voorzitter en waarin ze meldt dat het niet haar intenties weergeeft.
De Raad van State volgt in zijn arrest van 28 juni 2007 (R.v.St., NV Scheepvaart en Konstruktiebedrijf, nr. 172.835) dat de stelling van de FOD Defensie dat een overeenkomst tot stand is en dat noch de voormelde “herroepende fax” onder gerechtelijke dwang, noch de schorsing door de Voorzitter van de overeenkomst, tot gevolg heeft dat de voornoemde overeenkomst niet zou zijn tot stand gekomen.
De Raad van State stelt dat hij “geen rechtsmacht [heeft] om uitspraak te doen over de tussen partijen rijzende betwisting over de geldigheid van de betrokken overeenkomst”.
Op dit bestek reageren zowel de NV Scheepvaar en Konstruktiebedrijf (SKB) als de SA Arno Dunkerque.
Met een brief van 30 mei 2007 wordt SKB in kennis gesteld van de beslissing om de opdracht te gunnen aan Arno Dunkerque. SKB reageert hierop met een faxbericht van 31 mei 2007 waarin zij aan de FOD Defensie duidelijk maakt dat ze niet akkoord kan gaan met die beslissing en dat de offerte van de tussenkomende partij SA Arno Dunkerque onregelmatig is aangezien ze niet conform is ingevuld.
Met een faxbericht van vrijdag 8 juni 2007 (18.49 u) laat de raadsman van SKB de verwerende partij weten dat hij instructies heeft gekregen beroep aan te tekenen. Met een aangetekende brief van dinsdag 12 juni 2007 om 8.31 u stelt de FOD Defensie Arno Dunkerque in kennis van het feit dat haar offerte is goedgekeurd. Arno Dunkerque ontvangt deze fax op 12 juni 2007 om 8.32 u
Bij beschikking van 13 juni 2007 legt de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, door de verzoekende partij gevat op eenzijdig verzoekschrift “verbod op aan de FOD Defensie, om de gunningsbeslissing te betekenen aan ARNO DUNKERQUE S.A. onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 EUR per inbreuk op dit verbod". De voorzitter beslist verder “in de hypothese dat op het ogenblik van de betekening van huidige beschikking (…), de gunningsbeslissing reeds zou betekend zijn aan ARNO DUNKERQUE S.A. de FOD Defensie binnen het uur na de betekening van de beschikking [te verplichten] een herroepende fax te sturen (…) aan ARNO DUNKERQUE S.A. (…) waarin FOD DEFENSIE (…) meldt dat de aangetekende brief die ARNO DUNKERQUE S.A. eerstdaags zal ontvangen van FOD DEFENSIE met melding dat overheidscontract aan hen wordt toegewezen, voorbarig is en reeds moet ingetrokken worden geacht voordat hij ontvangen is en aldus moet geacht worden als zijnde niet geschreven en met de melding dat er nog geen definitieve uitvoerbare beslissing over de overheidsopdracht BELGICA werd genomen; en dit onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uur vertraging”. De voorzitter schorst “in ieder geval onmiddellijk het contract dat tussen FOD DEFENSIE (…) en ARNO DUNKERQUE (…) zou zijn ontstaan, en bevelen dat geen enkele verdere uitvoering aan het contract mag gegeven worden, onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uitvoeringsdaad”. De schorsing blijft gestand en geldig “totdat de Raad van State uitspraak zal hebben gedaan van over vordering in schorsing UDN d.d. 9 juni 2007 ingediend door verzoekster”.
Op 13 juni 2007 om 18.06 u wordt deze beschikking aan de verwerende partij betekend.
Met een faxbericht dat gedagtekend is op 13 juni 2007, brengt de verwerende partij de tussenkomende partij in kennis van de door de Voorzitter opgelegde brief inzake de herroeping van de betekening. Aan dit bericht is een brief toegevoegd van de verwerende partij waarin ze dit bericht duidt als een verplichting opgelegd door de Voorzitter en waarin ze meldt dat het niet haar intenties weergeeft.
De Raad van State volgt in zijn arrest van 28 juni 2007 (R.v.St., NV Scheepvaart en Konstruktiebedrijf, nr. 172.835) dat de stelling van de FOD Defensie dat een overeenkomst tot stand is en dat noch de voormelde “herroepende fax” onder gerechtelijke dwang, noch de schorsing door de Voorzitter van de overeenkomst, tot gevolg heeft dat de voornoemde overeenkomst niet zou zijn tot stand gekomen.
De Raad van State stelt dat hij “geen rechtsmacht [heeft] om uitspraak te doen over de tussen partijen rijzende betwisting over de geldigheid van de betrokken overeenkomst”.
“De te dezen gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de toewijzingsbeslissing en van de beslissing om de offerte van de tussenkomende partij als regelmatig aan te merken, zou aldus niet de schorsing meebrengen van de voormelde overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen. Bijgevolg kan, zoals bij arrest nr. 87.983 van 15 juni 2000 van de algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is gesteld, aldus het nadeel waardoor de verzoekende partij aanvoert te zijn bedreigd, niet worden tenietgedaan of vermeden door een schorsingsarrest van de Raad van State.”
Tot stand gekomen overeenkomst
In zijn arrest van 27 juni 2007 (R.v.St., NV Putman Gebroeders, nr. 172.516) herhaalde de XIIde Kamer van de Raad van State zijn vaste rechspraak dat "dat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing niet de schorsing zou meebrengen van de tot stand gekomen overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen". In deze zaak had de aanbestedende overheid op dezelfde dag een brief gericht aan de niet-weerhouden inschrijvers en aan de geselecteerde inschrijver. In deze laatste brief schreef de overheid dat “de opdracht
voor het perceel Theatertechnieken in de Vlaamse Opera te Antwerpen wordt
toegewezen aan de firma Stakebrand” en dat deze “eerstdaags [...] een uitnodiging zal ontvangen voor een eerste vergadering op de werf”.
voor het perceel Theatertechnieken in de Vlaamse Opera te Antwerpen wordt
toegewezen aan de firma Stakebrand” en dat deze “eerstdaags [...] een uitnodiging zal ontvangen voor een eerste vergadering op de werf”.
vrijdag 30 maart 2007
Arresten Raad van State
Zoals hieronder al vermeld, lijkt de Nederlandstalige XIIde Kamer bij de Raad van State vrij "tolerant" te staan tegenover het bestaan van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) in hoofde van verzoeksters die voor hen negatieve beslissingen inzake overheidsopdrachten voor de Raad aanvechten. Het enkele feit dat een niet-weerhouden of -geselecteerde kandidaat de opdracht niet kan vervullen lijkt al voldoende te zijn voor het bestaan van een MTHEN.
De Franstalige VIde Kamer oordeelt hier echter veel strenger over.
In zijn arrest van 5 maart 2007 (R.v.St., SA de droit français Polymark France, nr. 168.481) herhaalde deze kamer dat het verlies van een kans om een overheidsopdracht niet zelf te kunnen uitvoeren niet volstaat om het MTHEN te bewijzen. Volgens de VIde Kamer is het risico dat men de opdracht niet zelf kan uitvoeren inherent aan overheidsopdrachten. Enkel wanneer het niet kunnen uitvoeren van de opdracht zou leiden tot ernstige economische nadelen (zoals het stopzetten van de activiteiten) of wanneer de negatieve beslissing zeer ernstig de reputatie van de verzoekster op het spel zou zetten, lijkt er een MTHEN voorhanden te zijn. Daarenboven vindt de Raad dat er enkel kan rekening gehouden worden met het verlies van de mogelijkheid om de opdracht als een referentie te hanteren als er objectieve elementen wijzen op de zeldzaamheid, de grootte en de complexiteit van de opdracht.
Volgens de Raad is dit niet het geval voor een overheidsopdracht voor de levering en plaatsing van industriële wasinstallaties. Voor zulke opdracht is de overheid immers niet de enige opdrachtgever. Dezelfde Kamer aanvaardde daarentegen dat de opdracht voor het leveren van handboeien (zie hieronder) wel een objectief verantwoorde speciale en unieke opdracht is.
Frappant is wel dat de opdracht waarvoor Polymark France een offerte had ingediend, uitgeschreven was door het OCMW van Brussel. Indien Polymark France haar verzoekschrift in het Nederlands zou hebben opgesteld, zou de kaap van het MTHEN gemakkelijker kunnen genomen zijn. Of de Nederlandstalige Kamer ook de middelen als ernstig zou beoordelen is uiteraard een andere vraag.
Update 13 april 2007: In het arrest SA Dalkia (R.v.St., SA Dalkia, nr. 168.884, 13 maart 2007) herhaalt de Franstalige kamer dat de loutere melding "La poursuite ainsi annoncée serait de nature à causer (...) un préjudice grave difficilement réparable dans la mesure où elle l’exclurait de manière définitive du marché litigieux" niet volstaat om het MTHEN te onderbouwen.
De Franstalige VIde Kamer oordeelt hier echter veel strenger over.
In zijn arrest van 5 maart 2007 (R.v.St., SA de droit français Polymark France, nr. 168.481) herhaalde deze kamer dat het verlies van een kans om een overheidsopdracht niet zelf te kunnen uitvoeren niet volstaat om het MTHEN te bewijzen. Volgens de VIde Kamer is het risico dat men de opdracht niet zelf kan uitvoeren inherent aan overheidsopdrachten. Enkel wanneer het niet kunnen uitvoeren van de opdracht zou leiden tot ernstige economische nadelen (zoals het stopzetten van de activiteiten) of wanneer de negatieve beslissing zeer ernstig de reputatie van de verzoekster op het spel zou zetten, lijkt er een MTHEN voorhanden te zijn. Daarenboven vindt de Raad dat er enkel kan rekening gehouden worden met het verlies van de mogelijkheid om de opdracht als een referentie te hanteren als er objectieve elementen wijzen op de zeldzaamheid, de grootte en de complexiteit van de opdracht.
Volgens de Raad is dit niet het geval voor een overheidsopdracht voor de levering en plaatsing van industriële wasinstallaties. Voor zulke opdracht is de overheid immers niet de enige opdrachtgever. Dezelfde Kamer aanvaardde daarentegen dat de opdracht voor het leveren van handboeien (zie hieronder) wel een objectief verantwoorde speciale en unieke opdracht is.
Frappant is wel dat de opdracht waarvoor Polymark France een offerte had ingediend, uitgeschreven was door het OCMW van Brussel. Indien Polymark France haar verzoekschrift in het Nederlands zou hebben opgesteld, zou de kaap van het MTHEN gemakkelijker kunnen genomen zijn. Of de Nederlandstalige Kamer ook de middelen als ernstig zou beoordelen is uiteraard een andere vraag.
Update 13 april 2007: In het arrest SA Dalkia (R.v.St., SA Dalkia, nr. 168.884, 13 maart 2007) herhaalt de Franstalige kamer dat de loutere melding "La poursuite ainsi annoncée serait de nature à causer (...) un préjudice grave difficilement réparable dans la mesure où elle l’exclurait de manière définitive du marché litigieux" niet volstaat om het MTHEN te onderbouwen.
Arresten Raad van State
Het ministerie van binnenlandse zaken schrijft in 2006 een opdracht uit voor de levering van handboeien met scharnieren voor de lokale en federale politiekorpsen. Op deze opdracht schrijven acht kandidaten in. Binnenlandse zaken verklaart vier inschrijvingen onregelmatig.
Twee van deze vier gaan tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. BVBA Uniform Division doet dat voor de Nederlandstalige kamer, de SA Applied Law Enforcement Expertise voor de Franstalige kamer. In beide gevallen was de offerte volgens de overheid onregelmatig omdat ze alletwee naast hun basisofferte nog een vrije variante indienden die "op geen enkele technische vereiste van het bestek afwijkt". Volgens het ministerie hadden de twee dus elk twee verschillende basisoffertes ingediend, hetgeen volgens het bestek verboden was.
Met één dag tussen velt de Raad van State over deze zaak twee verschillende arresten.
Voor de (Nederlandstalige) XIIde Kamer wierp BVBA Uniform Division o.a. op dat het feit dat een vrije variante (of een tweede offerte) onregelmatig zou zijn, nog niet leidt tot de onregelmatigheid van de basisofferte. De overheid kon dus niet de gehele inschrijving als onregelmatig kwalificeren.
De Raad lijkt niet echt op dit middel te antwoorden. Verwijzende naar artikel 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (dat bepaalt dat ongeacht eventuele varianten iedere inschrijver slechts één offerte mag indienen per opdracht) stelde hij eenvoudigweg dat twee basisoffertes indienen niet is toegelaten.
Ook SA Applied Law Enforcement Expertise hekelde het feit dat de vrije variante die zij had voorgesteld werd gelijkgeschakeld met een tweede offerte. Zij stelde eveneens dat de onregelmatigheid van de vrije variante nog niet de onregelmatigheid van de volledige inschrijving met zich meebrengt.
De Franstalige VIde Kamer antwoordde wel op de stelling van de verzoekende partij en volgde die ook. Hij besliste:
Twee van deze vier gaan tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. BVBA Uniform Division doet dat voor de Nederlandstalige kamer, de SA Applied Law Enforcement Expertise voor de Franstalige kamer. In beide gevallen was de offerte volgens de overheid onregelmatig omdat ze alletwee naast hun basisofferte nog een vrije variante indienden die "op geen enkele technische vereiste van het bestek afwijkt". Volgens het ministerie hadden de twee dus elk twee verschillende basisoffertes ingediend, hetgeen volgens het bestek verboden was.
Met één dag tussen velt de Raad van State over deze zaak twee verschillende arresten.
Voor de (Nederlandstalige) XIIde Kamer wierp BVBA Uniform Division o.a. op dat het feit dat een vrije variante (of een tweede offerte) onregelmatig zou zijn, nog niet leidt tot de onregelmatigheid van de basisofferte. De overheid kon dus niet de gehele inschrijving als onregelmatig kwalificeren.
De Raad lijkt niet echt op dit middel te antwoorden. Verwijzende naar artikel 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (dat bepaalt dat ongeacht eventuele varianten iedere inschrijver slechts één offerte mag indienen per opdracht) stelde hij eenvoudigweg dat twee basisoffertes indienen niet is toegelaten.
Ook SA Applied Law Enforcement Expertise hekelde het feit dat de vrije variante die zij had voorgesteld werd gelijkgeschakeld met een tweede offerte. Zij stelde eveneens dat de onregelmatigheid van de vrije variante nog niet de onregelmatigheid van de volledige inschrijving met zich meebrengt.
De Franstalige VIde Kamer antwoordde wel op de stelling van de verzoekende partij en volgde die ook. Hij besliste:
Considérant qu’en l’espèce, il n’y a pas lieu de considérer que la demanderesse a déposé deux offres de base; que, néanmoins, elle a, clairement et sans ambiguïté, présenté une offre de base et une variante libre qu’elle a explicitée et justifiée; que la partie adverse a commis une erreur en qualifiant la variante libre litigieuse de seconde offre de base eu égard au contenu de la soumission; que, par ailleurs, ni l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 ni l’article 1.6.2. du cahier spécial des charges ne prévoient que l’irrégularité de la variante libre entraîne l’irrégularité de l’offre de base;
donderdag 29 maart 2007
Arresten Raad van State
Met zijn arrest van 8 maart 2007 (R.v.St., NV Dredging International, nr. 168.650) gaat de XIIde Kamer van de Raad van State verder op een (recente) wending in zijn rechtspraak over schorsingen van overheidsopdrachten.
Het kan niet betwist worden dat de Voorzitter van de XIIde Kamer van de Raad van State de beroepsmogelijkheden die voorzien zijn door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 niet er genegen is. De verplichting om beslissingen inzake overheidsopdrachten aan te vechten middels een verzoek tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid leidt er inderdaad toe dat een hele hoop mensen binnen een hele korte tijdspanne moet gemobiliseerd worden (griffiediensten, secretariaat auditoraat, auditeur, secretariaat kamer, griffier, staatsraad, advocaten).
Toch leek hij tot voor kort vrij "tolerant" te zijn ten aanzien van twee van de drie grondvoorwaarden voor het instellen van een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid (de uiterst dringende noodzakelijkheid en het moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN)). Zoals hij zelf schreef in het Rechtskundig Weekblad is de schorsingsrechtspraak bij uiterst dringende noodzakelijkheid "aldus een rechtspraak geworden waarbij bijna enkel nog aan onderzoek naar de ernst van de middelen wordt gedaan, de resterende schorsingsvoorwaarde" (D. VERBIEST, "Overheidsopdrachten in de Raad van State: de dingen zijn niet wat ze schijnen", R.W. 2005-2006, 874-880).
Sinds enkele maanden lijkt hij op deze tolerantie teruggekomen te zijn. In verschillende arresten hekelde hij het feit dat de verzoekende partijen (waaraan de overheidsopdracht niet gegund werd) in hun verzoekschrift enkel de schorsing vroegen van de beslissing die rechtstreeks op hen van toepassing was (zoals de beslissing om de offerte van de verzoekende partij onregelmatig te verklaren of de opdracht niet aan hem te gunnen). Door zich hiertoe te beperken en door niet de schorsing te vragen van de beslissing waarin de opdracht gegund werd aan een andere partij kan het beroep (en de eventuele schorsing van de bestreden beslissingen) volgens de XIIde Kamer geen enkel nuttig effect hebben. Immers, de beslissing die er wel toe doet (de gunningsbeslissing) wordt niet aangevochten. Of, in de woorden van de Raad van State: "verzoekende partijen kunnen dan ook geen voordeel hebben bij een schorsing van wat ze bestrijden. Immers, zelfs indien de gevraagde schorsing wordt bevolen, wordt de toewijzing aan de tussenkomende partijen onverlet gelaten en het is door de tenuitvoerlegging van die beslissing dat het aangevoerde nadeel wordt teweeggebracht."
Het komt er dus op aan om in verzoekschriften steeds ook "de onbekende beslissing van onbekende datum om de overheidsopdracht te gunnen aan een onbekende inschrijver" op te nemen. Hetzelfde moet vermeld zijn in de beslissing van het bevoegde vennootschapsorgaan dat leidt tot het instellen van het schorsingsberoep.
Om met de woorden van de Raad van State te besluiten:
"Het is aan een verzoekende partijen om het voorwerp van haar vordering tot schorsing duidelijk te bepalen. Het lijkt weliswaar niet uit te sluiten dat de Raad van State het voorwerp van een vordering tot schorsing interpreteert en aanneemt dat ze ook is gericht tegen beslissingen waarvan mag worden verondersteld dat ze meteen mee in het oorspronkelijk voorwerp van de vordering dienen te zijn begrepen opdat die vordering een nuttig effect zou hebben. De Raad van State moet echter daartoe niet noodzakelijk beslissen en het kan anders zijn indien zulks uit de concrete omstandigheden van de zaak moet worden afgeleid."
Update 5 november 2007: Zie ook de arresten nr. 175.314 en 175.315 van 4 oktober 2007; update 6 februari 2009 en het arrest nr. 189.124 van 23 december 2008
Het kan niet betwist worden dat de Voorzitter van de XIIde Kamer van de Raad van State de beroepsmogelijkheden die voorzien zijn door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 niet er genegen is. De verplichting om beslissingen inzake overheidsopdrachten aan te vechten middels een verzoek tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid leidt er inderdaad toe dat een hele hoop mensen binnen een hele korte tijdspanne moet gemobiliseerd worden (griffiediensten, secretariaat auditoraat, auditeur, secretariaat kamer, griffier, staatsraad, advocaten).
Toch leek hij tot voor kort vrij "tolerant" te zijn ten aanzien van twee van de drie grondvoorwaarden voor het instellen van een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid (de uiterst dringende noodzakelijkheid en het moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN)). Zoals hij zelf schreef in het Rechtskundig Weekblad is de schorsingsrechtspraak bij uiterst dringende noodzakelijkheid "aldus een rechtspraak geworden waarbij bijna enkel nog aan onderzoek naar de ernst van de middelen wordt gedaan, de resterende schorsingsvoorwaarde" (D. VERBIEST, "Overheidsopdrachten in de Raad van State: de dingen zijn niet wat ze schijnen", R.W. 2005-2006, 874-880).
Sinds enkele maanden lijkt hij op deze tolerantie teruggekomen te zijn. In verschillende arresten hekelde hij het feit dat de verzoekende partijen (waaraan de overheidsopdracht niet gegund werd) in hun verzoekschrift enkel de schorsing vroegen van de beslissing die rechtstreeks op hen van toepassing was (zoals de beslissing om de offerte van de verzoekende partij onregelmatig te verklaren of de opdracht niet aan hem te gunnen). Door zich hiertoe te beperken en door niet de schorsing te vragen van de beslissing waarin de opdracht gegund werd aan een andere partij kan het beroep (en de eventuele schorsing van de bestreden beslissingen) volgens de XIIde Kamer geen enkel nuttig effect hebben. Immers, de beslissing die er wel toe doet (de gunningsbeslissing) wordt niet aangevochten. Of, in de woorden van de Raad van State: "verzoekende partijen kunnen dan ook geen voordeel hebben bij een schorsing van wat ze bestrijden. Immers, zelfs indien de gevraagde schorsing wordt bevolen, wordt de toewijzing aan de tussenkomende partijen onverlet gelaten en het is door de tenuitvoerlegging van die beslissing dat het aangevoerde nadeel wordt teweeggebracht."
Het komt er dus op aan om in verzoekschriften steeds ook "de onbekende beslissing van onbekende datum om de overheidsopdracht te gunnen aan een onbekende inschrijver" op te nemen. Hetzelfde moet vermeld zijn in de beslissing van het bevoegde vennootschapsorgaan dat leidt tot het instellen van het schorsingsberoep.
Om met de woorden van de Raad van State te besluiten:
"Het is aan een verzoekende partijen om het voorwerp van haar vordering tot schorsing duidelijk te bepalen. Het lijkt weliswaar niet uit te sluiten dat de Raad van State het voorwerp van een vordering tot schorsing interpreteert en aanneemt dat ze ook is gericht tegen beslissingen waarvan mag worden verondersteld dat ze meteen mee in het oorspronkelijk voorwerp van de vordering dienen te zijn begrepen opdat die vordering een nuttig effect zou hebben. De Raad van State moet echter daartoe niet noodzakelijk beslissen en het kan anders zijn indien zulks uit de concrete omstandigheden van de zaak moet worden afgeleid."
Update 5 november 2007: Zie ook de arresten nr. 175.314 en 175.315 van 4 oktober 2007; update 6 februari 2009 en het arrest nr. 189.124 van 23 december 2008
Arresten Raad van State
In zijn arrest van 8 maart 2007 (R.v.St., NV Somati Vehicles, nr. 168.651) herhaalde de XIIde Kamer van de Raad van State zijn vaste rechspraak dat "dat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing niet de schorsing zou meebrengen van de tot stand gekomen overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen". In deze zaak had de aanbestedende overheid (de Belgische Staat) één dag voor het indienen van het verzoekschrift de gunning van de opdracht al betekend aan de uitverkoren kandidaat.
Abonneren op:
Posts (Atom)
