Voortijdige beëindiging moet voorzien zijn in bestek

Het weerhouden van een offerte waarin de mogelijkheid van voortijdige opzegging opgenomen werd, ofschoon dit niet voorzien was in het bestek, is geen volgens het bestek toegelaten vrije variante maar maakt een substantiële onregelmatigheid uit vermits zij de mogelijkheid van objectieve vergelijking van de offertes aantast.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.264, nv Aclagro

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

Vrije varianten binnen een duidelijk kader

Artikel 16 van de wet van 24 december 1993 bepaalt op het einde dat de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten die door de inschrijvers voorgesteld werden in overweging kan nemen. Deze varianten moeten dan wel "de minimumvoorwaarden vervullen die in het bestek vermeld staan en aan de voor hun indiening gestelde eisen voldoen".

Het Waalse gewest schreef een overheidsopdracht uit voor het verwijderen en verwerken van baggerspecie. In het bestek vermeldde het Waalse gewest dat de inschrijvers vrije varianten konden voorstellen:

"Il est à signaler qu'une autre classification des produits de catégorie B au niveau de l'offre et des métrés du présent cahier spécial des charges peut être proposée en variante. Cependant la quantité globale maximum de ces produits à gérer durant une période de 365 jours de calendrier (235.000 m³/an) ne peut être modifiée."

In zijn arrest van 27 juli 2007 (R.v.St., SA Entreprises Jan De Nul, nr. 173.711, 27 juli 2007) oordeelde de Raad dat deze besteksbepaling, "qui se limite à énoncer que l'offre alternative doit garantir la fourniture d'une prestation quantitativement équivalente par rapport à celle faisant l'objet de l'appel d'offres, ne se distingue pas de la définition de l'objet du marché et ne peut être considérée comme énonçant les exigences minimales s'appliquant aux variantes libres et les modalités de leur soumission". De Raad oordeelde dat het middel van de verzoekende partij dat de vrije variante (die uiteindelijk de meest gunstige offerte bleek te zijn) onregelmatig was en dus niet kon beoordeeld worden.

De Raad zet de puntjes op de i:

Considérant que s'avère indifférente à ce propos la circonstance, alléguée par la partie intervenante, que toutes les sociétés auraient pu présenter une variante, l'objectif de la disposition en cause étant que les soumissionnaires soient tenus informés de la même manière sur les conditions minimales que doivent respecter les variantes pour qu'elles puissent être prises en considération par le pouvoir adjudicateur; qu'il s'agit d'une obligation de transparence visant à garantir le respect du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires;

Arresten Raad van State

Het ministerie van binnenlandse zaken schrijft in 2006 een opdracht uit voor de levering van handboeien met scharnieren voor de lokale en federale politiekorpsen. Op deze opdracht schrijven acht kandidaten in. Binnenlandse zaken verklaart vier inschrijvingen onregelmatig.

Twee van deze vier gaan tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. BVBA Uniform Division doet dat voor de Nederlandstalige kamer, de SA Applied Law Enforcement Expertise voor de Franstalige kamer. In beide gevallen was de offerte volgens de overheid onregelmatig omdat ze alletwee naast hun basisofferte nog een vrije variante indienden die "op geen enkele technische vereiste van het bestek afwijkt". Volgens het ministerie hadden de twee dus elk twee verschillende basisoffertes ingediend, hetgeen volgens het bestek verboden was.

Met één dag tussen velt de Raad van State over deze zaak twee verschillende arresten.

Voor de (Nederlandstalige) XIIde Kamer wierp BVBA Uniform Division o.a. op dat het feit dat een vrije variante (of een tweede offerte) onregelmatig zou zijn, nog niet leidt tot de onregelmatigheid van de basisofferte. De overheid kon dus niet de gehele inschrijving als onregelmatig kwalificeren.

De Raad lijkt niet echt op dit middel te antwoorden. Verwijzende naar artikel 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (dat bepaalt dat ongeacht eventuele varianten iedere inschrijver slechts één offerte mag indienen per opdracht) stelde hij eenvoudigweg dat twee basisoffertes indienen niet is toegelaten.

Ook SA Applied Law Enforcement Expertise hekelde het feit dat de vrije variante die zij had voorgesteld werd gelijkgeschakeld met een tweede offerte. Zij stelde eveneens dat de onregelmatigheid van de vrije variante nog niet de onregelmatigheid van de volledige inschrijving met zich meebrengt.

De Franstalige VIde Kamer antwoordde wel op de stelling van de verzoekende partij en volgde die ook. Hij besliste:

Considérant qu’en l’espèce, il n’y a pas lieu de considérer que la demanderesse a déposé deux offres de base; que, néanmoins, elle a, clairement et sans ambiguïté, présenté une offre de base et une variante libre qu’elle a explicitée et justifiée; que la partie adverse a commis une erreur en qualifiant la variante libre litigieuse de seconde offre de base eu égard au contenu de la soumission; que, par ailleurs, ni l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 ni l’article 1.6.2. du cahier spécial des charges ne prévoient que l’irrégularité de la variante libre entraîne l’irrégularité de l’offre de base;