Erkenning van aannemers - prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie

Een gemengd Belgisch-Duits consortium had zich eertijds ingeschreven voor een overheidsopdracht in het kader van de renovatie van het Berlaymontgebouw, de zetel van de Europese Commissie in Brussel. Omdat de tijdelijke vereniging voor het Duitse lid, Thyssenkrupp Industrieservice, geen bewijzen van erkenning als aannemer kon voorleggen besliste de aanbestedende overheid, nv Berlaymont2000 en de Regie der Gebouwen, dat de inschrijving van de 'TV Bâtiments et Ponts de Construction/Thyssenkrupp Industrieservice' onregelmatig was.

De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.

Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:

"1. Is de verplichting om geregistreerd te zijn teneinde in België een overheidsopdracht toegewezen te krijgen (...) niet strijdig met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien ze zo moet worden uitgelegd dat ze de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet geregistreerd is maar de gelijkwaardige attesten van zijn nationale overheden overlegt, van de opdracht uit te sluiten ?
2. Is het niet strijdig met het beginsel van het vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de richtlijn 93/37/EEG (...), om aan de Belgische aanbestedende overheid de bevoegdheid toe te kennen om de buitenlandse inschrijvers te verplichten de geldigheid van de attesten die hen zijn overhandigd door de fiscale en sociale overheden van hun Staat en waaruit blijkt dat zij de fiscale en sociale verplichtingen hebben nageleefd, door een Belgische overheid - de Registratiecommissie Aannemers - te laten onderzoeken?"

Erkenning van aannemers - Ken je erkenning!

Een inschrijver die zelf stelde dat hij heel wat ervaring had met overheidsopdrachten beschikte voor een opdracht (bevloeringswerken) niet over de vereiste D10/D25 erkenning. Wel beschikte hij over een algemene D erkenning. De algemene D-erkenning was ook, verkeerdelijk, opgenomen als vereiste in het bestek.

Bij de opening van de inschrijvingen bleek de aannemer diegene zijn die de laagste prijs voor het uitvoeren van de werken had geboden. De architect adviseerde dan ook de werken toe te vertrouwen aan deze aannemer, wiens offerte - zoals blijkt uit het verslag - ook regelmatig werd bevonden. Omdat de werken voor subsidies in aanmerking kwamen diende de gunningsbeslissing te worden goedgekeurd door het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. Die adviseerde de vloerwerken niet toe te vertrouwen aan die aannemer omdat hij niet beschikt over de noodzakelijke erkenning om dit werk uit te voeren.

De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de laagste regelmatige inschrijver die wel beschikte over een erkenning D10 en D25.

De aannemer vorderde voor de rechtbank van eerste aanleg een schadevergoeding gebaseerd op artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Uiteindelijk moet ook het hof van beroep van Gent zich over deze discussie buigen.

In zijn arrest van 30 januari 2009 erkent het Gentse hof van beroep dat de inschrijving regelmatig en conform de vereisten gesteld van het bestek en de publicatie van het Bulletin der Aanbestedingen is. Tegelijk stelt hij vast dat de wet van 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken en het koninklijk besluit van 26 september 1991 van openbare orde zijn. Het hof stelt: "Deze regelgeving met betrekking tot de werkzaamheden van de aannemers is van algemeen belang. Het algemeen belang vereist immers dat de gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico."

Volgens het hof snijdt de bewering van de aannemer dat een erkenning in de algemene categorie volstaat om werken uit te voeren geklasseerd in de categorieën D10 of D25 geen hout. Artikel 5 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 bepaalt onder meer (1) dat een aannemer in verschillende categorieën en/of ondercategorieën kan worden erkend, maar ook (2) dat de erkenning in een categorie geen erkenning in de daarbij behorende ondercategorieën met zich meebrengt.

Het feit dat in het bestek en in de publicatie in het Bulletin verkeerdelijk de categorie D vermeld werd, belet voor het hof niet dat "enkel de prestaties, en niet de vermeldingen op zich, zoals die in de offerte zijn omschreven bepalen uiteindelijk aan welke erkenningsvereisten op het ogenblik van de gunning moet worden voldaan": "Het werkelijke voorwerp en de omvang van de opdracht is beslissend voor de toepasselijkheid van de erkenningsreglementering en van de toepasselijke erkenningsvereisten."