Overmacht bij de uitvoering van overheidsopdrachten

Artikel 16, § 3, van het koninklijk besluit van 10 augustus 1977 bepaalde dat de aannemer die feiten vaststelt die de goede gang van de uitvoering van een overheidsopdracht zouden kunnen verstoren en waardoor hij een verlenging van de uitvoeringstermijn kan vragen, deze feiten zo snel mogelijk aan de aanbestedende overheid moet meedelen. In tegenstelling tot de Franstalige tekst (waarin die bepaling niet voorkwam), bepaalde de Nederlandstalige tekst dat deze melding “schriftelijk” diende te gebeuren. Klachten en verzoeken die niet ten gepasten tijde zijn kenbaar gemaakt aan de aanbestedende overheid zijn niet ontvankelijk.

Een gelijkaardige tekst is opgenomen in artikel 16, § 3, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van 26 september 1996.

Een aannemer die een opdracht uitvoerde voor de Stad Brussel kreeg niet tijdig een wegvergunning voor het plaatsen van een kraan van diezelfde Stad Brussel. Hij maakte hiervan melding en beriep zich op het artikel 16, § 3. Het Hof van Beroep van Brussel gaf hem gelijk. De Stad Brussel tekende tegen dit arrest cassatieberoep aan.

In zijn arrest van 21 september 2007 oordeelde het Hof van Cassatie (Cass. 21 september 2007 (Stad Brussel / Valens), C.05/0590.F/1):

"Cette disposition n'impose toutefois aucune forme ou condition relative audit écrit.

Cette dénonciation peut dès lors être faite dans les procès-verbaux de chantier.

En considérant que la défenderesse "a signalé à diverses reprises à l'administration le retard mis par la ville de Bruxelles à délivrer l'autorisation sollicitée" et "que les informations résultent des mentions portées sur les procès-verbaux de chantier des 13, 20 et 27 mars 1991", l'arrrêt justifie légalement sa décision que "ces mentions valent dénonciation de la circonstance qui perturbait l'exécution normale du marché"."

De Raad van State en een door de rechter geschorste overeenkomst

De FOD Defensie schrijft begin 2007 een overheidsopdracht uit voor het het onderhoud van het oceanografisch onderzoeksschip A962 Belgica.

Op dit bestek reageren zowel de NV Scheepvaar en Konstruktiebedrijf (SKB) als de SA Arno Dunkerque.

Met een brief van 30 mei 2007 wordt SKB in kennis gesteld van de beslissing om de opdracht te gunnen aan Arno Dunkerque. SKB reageert hierop met een faxbericht van 31 mei 2007 waarin zij aan de FOD Defensie duidelijk maakt dat ze niet akkoord kan gaan met die beslissing en dat de offerte van de tussenkomende partij SA Arno Dunkerque onregelmatig is aangezien ze niet conform is ingevuld.

Met een faxbericht van vrijdag 8 juni 2007 (18.49 u) laat de raadsman van SKB de verwerende partij weten dat hij instructies heeft gekregen beroep aan te tekenen. Met een aangetekende brief van dinsdag 12 juni 2007 om 8.31 u stelt de FOD Defensie Arno Dunkerque in kennis van het feit dat haar offerte is goedgekeurd. Arno Dunkerque ontvangt deze fax op 12 juni 2007 om 8.32 u

Bij beschikking van 13 juni 2007 legt de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, door de verzoekende partij gevat op eenzijdig verzoekschrift “verbod op aan de FOD Defensie, om de gunningsbeslissing te betekenen aan ARNO DUNKERQUE S.A. onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 EUR per inbreuk op dit verbod". De voorzitter beslist verder “in de hypothese dat op het ogenblik van de betekening van huidige beschikking (…), de gunningsbeslissing reeds zou betekend zijn aan ARNO DUNKERQUE S.A. de FOD Defensie binnen het uur na de betekening van de beschikking [te verplichten] een herroepende fax te sturen (…) aan ARNO DUNKERQUE S.A. (…) waarin FOD DEFENSIE (…) meldt dat de aangetekende brief die ARNO DUNKERQUE S.A. eerstdaags zal ontvangen van FOD DEFENSIE met melding dat overheidscontract aan hen wordt toegewezen, voorbarig is en reeds moet ingetrokken worden geacht voordat hij ontvangen is en aldus moet geacht worden als zijnde niet geschreven en met de melding dat er nog geen definitieve uitvoerbare beslissing over de overheidsopdracht BELGICA werd genomen; en dit onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uur vertraging”. De voorzitter schorst “in ieder geval onmiddellijk het contract dat tussen FOD DEFENSIE (…) en ARNO DUNKERQUE (…) zou zijn ontstaan, en bevelen dat geen enkele verdere uitvoering aan het contract mag gegeven worden, onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uitvoeringsdaad”. De schorsing blijft gestand en geldig “totdat de Raad van State uitspraak zal hebben gedaan van over vordering in schorsing UDN d.d. 9 juni 2007 ingediend door verzoekster”.

Op 13 juni 2007 om 18.06 u wordt deze beschikking aan de verwerende partij betekend.

Met een faxbericht dat gedagtekend is op 13 juni 2007, brengt de verwerende partij de tussenkomende partij in kennis van de door de Voorzitter opgelegde brief inzake de herroeping van de betekening. Aan dit bericht is een brief toegevoegd van de verwerende partij waarin ze dit bericht duidt als een verplichting opgelegd door de Voorzitter en waarin ze meldt dat het niet haar intenties weergeeft.

De Raad van State volgt in zijn arrest van 28 juni 2007 (R.v.St., NV Scheepvaart en Konstruktiebedrijf, nr. 172.835) dat de stelling van de FOD Defensie dat een overeenkomst tot stand is en dat noch de voormelde “herroepende fax” onder gerechtelijke dwang, noch de schorsing door de Voorzitter van de overeenkomst, tot gevolg heeft dat de voornoemde overeenkomst niet zou zijn tot stand gekomen.

De Raad van State stelt dat hij “geen rechtsmacht [heeft] om uitspraak te doen over de tussen partijen rijzende betwisting over de geldigheid van de betrokken overeenkomst”.

“De te dezen gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de toewijzingsbeslissing en van de beslissing om de offerte van de tussenkomende partij als regelmatig aan te merken, zou aldus niet de schorsing meebrengen van de voormelde overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen. Bijgevolg kan, zoals bij arrest nr. 87.983 van 15 juni 2000 van de algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is gesteld, aldus het nadeel waardoor de verzoekende partij aanvoert te zijn bedreigd, niet worden tenietgedaan of vermeden door een schorsingsarrest van de Raad van State.”

Tot stand gekomen overeenkomst

In zijn arrest van 27 juni 2007 (R.v.St., NV Putman Gebroeders, nr. 172.516) herhaalde de XIIde Kamer van de Raad van State zijn vaste rechspraak dat "dat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing niet de schorsing zou meebrengen van de tot stand gekomen overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen". In deze zaak had de aanbestedende overheid op dezelfde dag een brief gericht aan de niet-weerhouden inschrijvers en aan de geselecteerde inschrijver. In deze laatste brief schreef de overheid dat “de opdracht
voor het perceel Theatertechnieken in de Vlaamse Opera te Antwerpen wordt
toegewezen aan de firma Stakebrand” en dat deze “eerstdaags [...] een uitnodiging zal ontvangen voor een eerste vergadering op de werf”.

Het Hof van Justitie en "inbesteding"

In zijn arrest van 19 april 2007 (zaak C‑295/05, Asemfo) heeft het Hof van Justitie zich nogmaals uitgesproken over de problematiek van de “inbesteding”.

Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.

Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).

De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.

Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.

Verwijlsintresten

Wanneer de aanbestedende overheid betalingstermijnen laat voorbijgaan, heeft de aannemer, van rechtswege recht op de betaling van een intrest. Deze intrest wordt overeenkomstig artikel 15, § 4, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden vastgesteld. De Minister van Financiën is verplicht de intrestvoet en de wijzigingen daaraan mee te delen in het Belgisch Staatsblad.

In het Belgisch Staatsblad van 17 april 2007 verscheen een nieuw bericht over de rentevoet van de verwijlintresten.

Vanaf 1 april 2007 bedraagt de toe te passen rentevoet van de verwijlintresten 6,25 pct. De opdrachten die gegund zijn vanaf 8 augustus 2002 vallen evenwel onder de toepassing van de bepalingen van het koninklijk besluit van 17 december 2002. Hierop is voor de periode januari tot juni 2007 een rentevoet van 11 % van toepassing.

Overeenkomsten tussen twee aanbestedende diensten

Het Europese Hof van Justitie heeft op 18 januari 2007 in de zaak Auroux (C-220/05) een uitspraak gedaan over de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels bij gebiedsontwikkeling.

In deze zaak waren de feiten als volgt. De Franse gemeente Roanne had in 2002 een overeenkomst gesloten met een stadsontwikkelingsbedrijf (een semi-overheidsinstelling) voor de ontwikkeling (ontwerp en realisatie) van een recreatiepark. Het recreatiepark omvatte zowel commerciële voorzieningen (bioscoop, bedrijfsruimten, hotel) als publieke voorzieningen (parkeervoorzieningen, openbare infrastructuur). De gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf kwamen overeen dat het stadsontwikkelingsbedrijf alle werkzaamheden in verband
met het project zou verrichten, waaronder de aankoop van grond, het aantrekken van financiering, de verwezenlijking van de bouwwerken en het beheer en de coördinatie van het project. Na de realisatie zouden de commerciële voorzieningen worden overgedragen aan derden (private ondernemingen) en de publieke voorzieningen aan de gemeente Roanne.

Auroux komt op tegen de genoemde overeenkomst en stelt dat de overeenkomst Europees had moeten worden aanbesteed. In dat kader wordt het Europese Hof van Justitie geraadpleegd over de vraag:
(i) of de gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is,
(ii) zo ja, hoe de waarde van de betrokken opdracht moet worden bepaald, en
(iii) zo ja, of een aanbestedende dienst is vrijgesteld van een aanbestedingplicht als een overeenkomst wordt aangegaan met een andere aanbestedende dienst die op zijn beurt Europese aanbestedingsprocedures moet organiseren.

(i) ‘Overheidsopdracht voor werken’?

Het Hof bevestigt dat de tussen de gemeente Roanne en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is. Het Hof komt tot deze conclusie door de gesloten overeenkomst te toetsen aan de hand van de elementen in de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’.

Er is in deze zaak volgens het Hof sprake van één werk in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen omdat het gehele project volgens de tussen de gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst geacht moet worden een economische functie te vervullen. De gemeente beoogde met dit project namelijk een achtergesteld stadsgedeelte nieuw leven in te blazen. Nu verder de gemeente eisen stelt aan de aanleg van het recreatiepark en een gedeelte van de kosten van de bouwwerken voor haar rekening neemt,
wordt volgens het Hof aan alle elementen voor de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’ voldaan.

(ii) Bepaling van de waarde van de opdracht

Om te bepalen of de waarde van de opdracht de drempelwaarde voor toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen wordt overschreden, is vervolgens de vraag hoe de waarde van de opdracht moet worden vastgesteld. Het Hof wijst bij de beantwoording van deze vraag op het doel van de aanbestedingsrichtlijnen. Aangezien het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de EU zijn gevestigd toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, dient volgens het Hof bij de berekening van de waarde van de opdracht uitgegaan te worden van het standpunt van de potentiële inschrijvers. Dit brengt volgens het Hof met zich mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar naar de totale waarde van de opdracht.

Dus ook de door derden betaalde bedragen voor de uitvoering van de opdracht dienen meegeteld te worden.

(iii) Vrijstelling bij gunning aan andere aanbestedende dienst?

Het Hof overweegt dat de enige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht uitdrukkelijk in de aanbestedingsrichtlijnen worden genoemd. Nu de aanbestedingsrichtlijnen geen bepaling bevatten die gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk aan een andere aanbestedende dienst uitzondert, kan geen beroep worden gedaan op één van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht in de aanbestedingsrichtlijnen.

Het Hof overweegt dat er evenmin sprake is van een zogenaamde ‘inhouse-opdracht’, waarbij door een aanbestedende dienst een overeenkomst wordt aangegaan "met een rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten". Aangezien het stadsontwikkelingsbedrijf deels particuliere aandeelhouders heeft, is er volgens het Hof geen sprake van het uitoefenen van toezicht zoals op eigen diensten en daarom geen sprake van een ‘inhouse-opdracht’.

Mijn Nederlandse collega's maakten de volgende opmerkingen bij dit arrest.

Tot deze uitspraak van het Hof was onduidelijk in hoeverre afspraken tussen gemeenten en projectontwikkelaars met betrekking tot commerciële voorzieningen (zoals woningen, kantoren en winkels) onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels vallen. Veelal werd aangenomen dat (afspraken met betrekking tot) de ontwikkeling van de publieke voorzieningen wel Europees aanbesteed moeten worden, maar niet de commerciële voorzieningen die de projectontwikkelaar geheel voor eigen rekening laat ontwikkelen en exploiteren. Het Hof legt de Europese aanbestedingsregels echter strenger uit. Door de ruime definitie van ‘werk’ die het Hof hanteert, dient er rekening mee gehouden te worden dat een gebiedsontwikkelingsproject als één werk moet worden gezien. Als door gemeenten (of andere aanbestedende diensten) met marktpartijen afspraken worden gemaakt over gebiedsontwikkelingsprojecten dan kan een aanbestedingsplicht gelden voor het gehele project, ongeacht welk deel van het project bestemd is voor publieke voorzieningen.

Interessant is ook de overweging van het Hof dat voor de bepaling van de waarde van de opdracht uitgegaan dient te worden van de totale waarde van de opdracht vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit betekent dat indien een gebiedsontwikkelingsproject dient te worden gezien als één werk, de totale waarde van het gebiedsontwikkelingsproject als uitgangspunt dient te worden genomen om te bepalen of de drempelwaarde wordt overschreden voor toepassing van de Europese aanbestedingsregels.

Conventionele toepassing van de reglementering inzake overheidsopdrachten

Het komt wel vaker voor dat een opdrachtgever die niet onderworpen is aan de wetgeving overheidsopdrachten toch verkiest om (een deel van) die wetgeving te gebruiken bij bestellingen van werken, leveringen of diensten.

Het Hof van Beroep van Gent sprak zich in een arrest van 10 november 2006 uit over de vraag of een opdrachtgever in zulke "private" gevallen mag oordelen dat hij de opdracht niet gunt aan de laagste inschrijver.

Blijkens het uittreksel dat in het laatste nummer van het Tijdschrift voor Aannemingsrecht verscheen, oordeelde het Hof dat wanneer een private opdrachtgever geen voorbehoud maakt ten aanzien van sommige delen van de wetgeving overheidsopdrachten hij verplicht is de normale regels van die wetgeving te volgen. Het Hof stelde dat er "in casu geen afwijking m.b.t. de toewijzing voorzien is, zodat [de opdrachtgever] de opdracht diende toe te wijzen aan de laagste inschrijver".

Spijtig genoeg is maar een deel van het arrest gepubliceerd, zodat we niet weten wat de specifieke omstandigheden waren noch kunnen beoordelen wat de volledige juridische redenering van het Hof was. In ieder geval valt uit het arrest af te leiden dat er waakzaamheid geboden is bij het gemakshalve verwijzen naar de wetgeving overheidsopdrachten in gevallen waarin men die niet moet toepassen.

Arresten Raad van State

In zijn arrest van 8 maart 2007 (R.v.St., NV Somati Vehicles, nr. 168.651) herhaalde de XIIde Kamer van de Raad van State zijn vaste rechspraak dat "dat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing niet de schorsing zou meebrengen van de tot stand gekomen overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen". In deze zaak had de aanbestedende overheid (de Belgische Staat) één dag voor het indienen van het verzoekschrift de gunning van de opdracht al betekend aan de uitverkoren kandidaat.