Stand still

Overeenkomstig artikel 21bis § 1, eerste lid van de wet van 24 december 1993 informeert de aanbestedende overheid onverwijld de inschrijvers van wie de offerte als onregelmatig werd beschouwd, nadat een beslissing werd genomen die op hen betrekking heeft. De verplichting in hoofde van de aanbestedende overheid om aan de geweerde inschrijvers ook de motieven van verwerping mee te delen en een stand still termijn van minstens 10 dagen in acht te nemen, zodat deze inschrijvers eventueel gedurende die termijn beroep kunnen aantekenen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging, is slechts van toepassing indien kan worden aangenomen dat de opdracht aan een Europese bekendmaking was onderworpen. Deze verplichting is vervat in artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993.

Indien de drempelwaarden voor een Europese bekendmaking niet worden bereikt, kan de aanbestedende overheid niet zelf beslissen alsnog artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 toepasselijk te verklaren. De verplichting om bijgevolg beroep te doen, op de uiterst dringende rechtspleging bij de Raad van State, zijnde de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, is dienvolgens niet voorhanden. Dit besliste de Raad van State in haar arrest van 24 april 2008.

Hoewel artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 niet van toepassing was, had de aanbestedende overheid, zijnde het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, in haar kennisgevingsbrief aan de inschrijver wiens offerte onregelmatig was verklaard, verwezen naar de mogelijkheid ‘beroep aan te tekenen bij een rechtscollege, en dit uitsluitend via een procedure in kort geding, of voor de Raad van State met een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, met inachtneming van de in bijgaande algemene nota vermelde vormvereisten’. De aanbestedende overheid had de opdracht niet in het Publicatieblad van de Europese Unie laten opnemen.

Bij gebreke van toepasselijkheid van artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 moet volgens de Raad van State de verzoekende partij aantonen dat zij te dezen terecht een beroep deed op schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. De verzoekende partij toonde dit niet aan, aangezien de verwijzing naar de vermelding in haar kennisgevingsbrief van artikel 21bis, het enige argument was waarop de verzoekende partij steunde om voor de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te kiezen.

De Raad van State was in haar besluit dienvolgens onverbiddelijk: hoewel de verzoekende partij is misleid door de onterechte verwijzing kan daaruit niet worden afgeleid dat een nakende betekening van de toewijzing voorhanden is. De dringende noodzakelijkheid kon volgens de Raad van State dan ook niet worden aanvaard, zodat de verzoekende partij bijgevolg niet voldeed aan één van de voorwaarden om zich op de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State te beroepen.

Hoewel er in sommige rechtsleer kritiek rijst op de beperking van de rechtsbeschermingsregeling vervat in artikel 21bis § 2 tot de opdrachten die de drempelwaarden van Europese bekendmaking bereiken, heeft het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 7 december 2005 (Grondwettelijk Hof nr. 179/2005, 7 december 2005, www.arbitrage.be) deze beperkte rechtsbeschermingsregeling niet zonder redelijke verantwoording geacht. Het hangende wetsontwerp dat artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 wijzigt (aangenomen in de Kamercommissie op 28 april 2008), verandert artikel 21bis op dit punt niet.

Geen gevolgen bij het niet-naleven van de stand still-termijn

Een niet-weerhouden kandidaat beslist om een schorsingsberoep in te stellen tegen de beslissing van een aanbestedende overheid om de opdracht niet aan hem te gunnen. Dezelfde dag maakt deze kandidaat per fax kopie over van het verzoekschrift. De volgende werkdag betekent de aanbestedende overheid de gunningsbeslissing aan de weerhouden kandidaat. Een overeenkomst is dus tot stand gekomen.

De Raad van State herhaalt in zijn arrest van 19 februari 2008 (R.v.St., NV Van den Berg, nr. 179.865, 19 februari 2008) dat wanneer de overeenkomst gesloten is, de Raad van State het ingeroepen nadeel niet kan niet tenietdoen of doen vermijden door een schorsingsarrest.

Wel stelt de Raad:

"Aan die conclusie wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat de verzoekende partij met haar vordering en met de kennisgeving ervan nog binnen de haar toegekende wachttermijn handelde. De verwerende partij van haar kant heeft door de kennisgeving zulks weliswaar na afloop van die termijn gedaan, maar lijkt daarbij het faxbericht dat haar door de verzoekende partij is toegezonden niet in rekening te hebben geracht. Het artikel 21 bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet echter in geen sanctie indien een opdrachtgevende overheid niet zorgvuldig omgaat met een kennisgeving gedurende de voornoemde wachttermijn. De wetgever heeft evenmin de wijze geregeld waarop in een dergelijk geval door de Raad van State over het moeilijk te herstellen nadeel moet worden geoordeeld.

Te dezen is het wel passend de kosten ten laste van de verwerende partij te leggen. Deze had immers, indien ze met het voormelde faxbericht van de verzoekende partij wel rekening had gehouden, kunnen wachten met haar betekening. Aldus had zij de dadelijke afwijzing van de voorliggende vordering kunnen vermijden en een rechtsstrijd voor de Raad van State mogelijk kunnen maken. Door dat verzuim van de verwerende partij heeft de verzoekende partij een rechtsstrijd aangevat, terwijl zij niet kon weten dat deze redelijkerwijze geen uitzicht had op beslechting."

Update 28 maart 2008: In zijn arrest van 11 maart 2008 (R.v.St., NV Aclagro, nr. 180.837, 11 maart 2008) geeft de Raad van State nog de volgende boodschap mee aan overheden die de raprap de gunning van de opdracht willen betekenen:

Er mag voorts worden verwacht dat een gewone schorsingsprocedure bij de Raad van State, ingesteld door de verzoekende partij, op wie in de context van de voorliggende betwisting eveneens een plicht tot diligent handelen rust, zeer snel kan worden en zal worden ingesteld indien zij daartoe nog zou beslissen en dat daarbij niet het einde van de gewone schorsingtermijn zal worden afgewacht. (...) Ingeval de verwerende partij de toewijzingsbeslissing toch zou betekenen na de huidige uitspraak van de Raad van State, vooraleer de termijn om een gewone vordering tot schorsing in te dienen is verlopen of vooraleer op de gewone schorsingsvordering uitspraak is gedaan, zou, behoudens indien deugdelijke motieven daartoe voorhanden zouden zijn, dergelijke betekening strijdig lijken met wat van een zorgvuldig handelend bestuur mag worden verwacht.

Nietigverklaring na een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid

Artikel 17, § 3, laatste lid, van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State, bepaalt dat de Raad de schorsing die zou zijn bevolen vóór het indienen van het verzoekschrift tot nietigverklaring onmiddellijk opheft als hij vaststelt dat binnen de termijn geen verzoekschrift tot nietigverklaring is ingediend.

In zijn arrest nr. 173.992 van 16 augustus 2007 (zie mijn blog van 5 september 2007) had de Raad de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt bevolen van de tenuitvoerlegging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om de inrichting van een nieuw brandwondencentrum te gunnen aan de NV Wycor.

De verzoekende partij in deze schorsingsprocedure had echter nagelaten binnen de zestig dagen een verzoek tot nietigverklaring in te dienen.

De Raad besliste daarom in zijn arrest van 11 december 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 177.753, 11 december 2007) de uitgesproken schorsing op te heffen.