Loutere puntentoekenning volstaat niet als motivering bij een offerteaanvraag

In zijn arrest van 6 november 2008 (RvS 6 november 2008, nr. 187.750) besliste de Raad van State dat een motivering van een gunningscriterium bij een offerteaanvraag die louter gesteund is op een weergave van punten geen afdoende motivering is:

"aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. De motivering door de verwerende partij gegeven in haar memorie van antwoord is een motivering a posteriori waarmee geen rekening kan worden gehouden aangezien ze niet blijkt uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier."

Zie ook RvS 13 augustus 2009, nr. 195.557, nv Siemens IT Solutions and Services

Motivering van een gunningsbeslissing bij een offerteaanvraag

Bij een offerteaanvraag moet de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid meer gemotiveerd zijn dan bij een aanbestedingsprocedure. Het volstaat niet om aan een gunningscriterium enkel punten toe te kennen. In zijn arrest van 19 maart 2008 (R.v.St., SA Dalkia, nr. 181.351, 19 maart 2008) stelde de Raad van State hierover:

Considérant qu’en l’espèce, le marché public a été attribué au terme d’une procédure d’appel d’offres; qu’en outre, il s’agissait (...) d’un marché complexe de [DBM] et d’un marché "sur performance"; que les critères d’attribution retenus étaient particulièrement ouverts; (...); que la difficulté bien réelle pour un pouvoir adjudicateur de comparer les offres dans un tel cadre doit d’autant s’accompagner d’une justification précise et claire des éléments de comparaison et de leur appréciation, notamment sous la forme d’une notation; qu’à cet égard, conférer une note à un élément ne suffit pas en soi à le justifier ni à l’objectiver; qu’exiger une telle motivation ne revient pas à s'immiscer dans l'exercice du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur mais ne fait que correspondre au voeu du législateur et a pour but de rendre transparentes et intelligibles les décisions prises par une autorité administrative, laquelle ne peut se réfugier derrière un langage technique ou chiffré difficilement compréhensible ou derrière l'assistance d'hommes de l'art;

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

De sanctie bij belangenvermenging

De broers Dirk en Johan Goossens waren aandeelhouder van het schoonmaakbedrijf NV GIA Cataro, dat onder andere voor de Stad Gent een aantal gebouwen schoonmaakt. Tussen de broers ontstaat er onenigheid. Dirk Goossens verlaat het bedrijf en begint als hoofd schoonmaakbeheer bij de dienst Facility Management van de Stad Gent. In die hoedanigheid stelt hij een algemene offerteaanvraag op voor het schoonmaken van stadsgebouwen. NV GIA Cataro maakt hiervoor een offerte over aan de Stad Gent, maar wordt niet weerhouden, onder andere omdat zij niet zou beschikken over een "Cleaning Quality Label"-certificaat. De opdracht wordt gegund aan twee andere inschrijvers.

GIA Cataro is het hiermee niet eens en vordert de vernietiging van deze beslissingen voor de Raad van State, wegens schending van artikel 10 van de wet van 24 december 1993, dat bepaalt:

§ 1. Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst verboden op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de gunning van en het toezicht op de uitvoering van een overheidsopdracht van zodra hij persoonlijk of via een tussenpersoon, belangen heeft in één van de inschrijvende ondernemingen.
§ 2. Dit belang wordt vermoed te bestaan :
1° zodra de ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander persoon belast met een openbare dienst, bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad. met een der inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;
2° (...).
§ 3. (...) Ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst die zich in een van de toestanden bevindt bedoeld in § 2, is gehouden zichzelf te wraken.

Volgens GIA Cataro had broer Dirk Goossens zichzelf moeten wraken. Vermits hij dit niet gedaan heeft, is de gunningsbeslissing, die gebaseerd was op het gunningsverslag van Goossens, in strijd met voormelde bepaling.

De Raad van State volgt de stelling van GIA Cataro (R.v.St., NV GIA Cataro, nr. 173.479, 12 juli 2007). Dirk Goossens had zich moeten wraken.

De Raad onderzoekt vervolgens de vraag welke sanctie aan die schending van de wet moet worden verbonden. Zij verwijst hiervoor naar het advies van de afdeling-Wetgeving bij het wetsontwerp dat uiteindelijk geleid heeft tot de wet van 24 december 1993 (Parl. St. Senaat, 1992-1993, nr. 656/1, p. 130). Hierin had de afdeling-Wetgeving aan de wetgever gesuggereerd om duidelijkheid te scheppen omtrent de gevolgen van de niet-naleving van artikel 10. De wetgever is hierop niet ingegaan en liet aan de rechter "de zorg over van appreciatie geval per geval".

De Raad van State oordeelde daarom:

Er mag worden aangenomen dat de miskenning van artikel 10 echter niet steeds moet leiden tot de nietigverklaring van de met miskenning van dat artikel genomen toewijzingsbeslissing of beslissing tot niet selectie, aangezien de wetgever, zoals gezien, tijdens de parlementaire bespreking van dit artikel de sanctionering overliet aan de appreciatie van de rechter.

Te dezen zijn voldoende redenen voorhanden om het middel gesteund op schending van artikel 10 wel gegrond te bevinden gelet op de omstandigheden waarin de beslissing tot stand kwam: op grond van een zonder meer gevolgd analytisch verslag waarbij de offerte van verzoekende partij niet werd geselecteerd, opgesteld door een ambtenaar die zich op grond van artikel 10 had moeten wraken, die de onderneming van verzoekende partij verliet wegens - alleszins- een andere visie over het menselijk aspect van de relaties werkgeverwerknemer en bedrijf-klanten waarbij verzoekende partij enkele maanden eerder, toen die ambtenaar nog niet bij verwerende partij werkzaam was, een gelijkaardige maar een kleinschalige opdracht, met volgens verzoekende partij dezelfde vereisten van kwalitatieve selectie, waaronder het CQL, waarover zij ook toen niet beschikte, verkreeg. Geen der partijen legt het bestek van die vorige opdracht voor zodat niet kan worden nagegaan of deze vereiste daarin inderdaad ook was opgenomen.

Gunningscriteria moeten duidelijk zijn!

Zowel de Europese richtlijnen als de Belgische wetgeving geven aan de aanbestedende overheid een zekere appreciatiemarge en keuzevrijheid om gunningcriteria bij offerteaanvragen op te stellen.

In zijn arrest van 2 juli 2007 (R.v.St., SA Immo Max, nr. 173.072, 2 juli 2007) oordeelt de Raad dat de criteria moeten dienen om de "voordeligste regelmatige offerte" te identificeren. Een gunningscriterium "ne peut avoir pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché, ce qui serait le cas d’un critère vague, aléatoire et imprécis". Volgens de Raad moeten de gekozen criteria het non-discriminatiebeginsel respecten "ce qui implique qu’ils soient objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres".

In het kader van een offerteaanvraag voor een promotieovereenkomst voor de bouw van woningen, mag een criterium niet zijn de "prix de vente moyen hors TVA et par m² de plancher des appartements, hors terrain":

"qu’ainsi, la lecture des documents du marché ne permet pas de comprendre s’il s’agit, pour les soumissionnaires, de proposer un prix de vente bas ou élevé; qu’à défaut de préciser les attentes de la partie adverse quant à la manière la plus optimale pour les soumissionnaires de rencontrer ce critère d’attribution, les documents du marché confèrent à la partie adverse une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché et contreviennent au principe d’égalité entre les soumissionnaires ainsi qu’aux articles 16 de la loi du 24 décembre 1993 et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, les soumissionnaires ne pouvant déposer une offre en parfaite connaissance de cause;"

Weging van gunningscriteria

In 2002 wijst de provincie Limburg aan de Groep C & Slangen de opdracht ‘regio marketing concept’ toe. Deze opdracht heeft betrekking op “de uitwerking van een strategisch regio marketing concept vertaald in een beeld en slogan en een communicatiestrategie”.

Voor de gunning van de opdracht baseerde de bestendige deputatie zich op vier criteria, die een gelijk gewicht kregen (prijs, methodologie, expertise van het betrokken personeel en eigen visie op de opdracht; elk 25 punten). In tegenstelling tot de drie andere criteria, waarbij de overheid tussen de 10 en de 25 punten toekende, waren de punten voor wat betreft de prijs gelegen tussen 22 en 25. Nochtans was de offerte van de Groep C & Slangen met 171.415 euro meer dan dubbel zo duur als de offerte met de laagste prijs (65.900 euro).

De NV Spitz stelde een vernietigingsberoep in bij de Raad van State, waarin zij argumenteerde dat een correcte toepassing van het puntensysteem vóóronderstelde dat voor elk criterium daadwerkelijk punten werden toegekend die varieerden van 0 tot 25 punten.

De Raad van State volgde die stelling en vernietigde in zijn arrest van 15 maart 2007 (R.v.St., NV Spitz, nr. 168.990, 15 maart 2007) de gunningsbeslissing omdat “grote prijsverschillen tussen de verschillende offertes niet op een evenredige wijze worden omgezet in een toekenning van verschillende punten, (…) hoewel het verschil tussen beide offertes – zonder BTW – 105.515 euro bedraagt hetgeen op zijn minst een aanzienlijk verschil is, gelet op de inschrijvingsprijzen”.

Hierdoor had de provincie Limburg “het belang van het prijscriterium zeer ondergeschikt heeft gemaakt in de uiteindelijke toekenning van de punten, hoewel dat gunningscriterium één van de vier gunningscriteria was en gelijkwaardig aan de drie andere”.