Voortijdige beëindiging moet voorzien zijn in bestek

Het weerhouden van een offerte waarin de mogelijkheid van voortijdige opzegging opgenomen werd, ofschoon dit niet voorzien was in het bestek, is geen volgens het bestek toegelaten vrije variante maar maakt een substantiële onregelmatigheid uit vermits zij de mogelijkheid van objectieve vergelijking van de offertes aantast.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.264, nv Aclagro

1 centimer kan een wereld van verschil uitmaken

Voor het realiseren van een nieuwe oververdediging langs het Albertkanaal schrijft het Vlaamse Gewest een openbare aanbesteding uit. Eén van de posten bij het luik afwerken wegenis had betrekking op de toplaag. Het bestek schreef voor dat de toplaag van de wegenis 5 centimeter moest zijn. De inschrijver waaraan de opdracht uiteindelijk gegund werd, stelde een toplaag van 4 centimeter voor. Een niet-weerhouden inschrijver vocht de gunningsbeslissing aan, onder andere omwille van een schending van artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

De Raad van State sprak zich in zijn arrest van 28 februari 2008 uit over het geschil (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 180.222, 28 februari 2008). De Raad maakte zich het advies van de auditeur eigen.

In zijn advies overliep de auditeur eerst de rechtspraak van de Raad van State over de draagwijdte van artikel 110 § 2 van het K.B. van 8 januari 1996, waaruit blijkt dat het bestuur, indien er sprake is van een substantiële onregelmatigheid, gehouden is de offerte in kwestie te weren. Zij heeft dan geen keuzevrijheid. Zij dient wel te beoordelen of iets een substantiële onregelmatigheid is. De bepaling van artikel 110 maakt aldus een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn (de substantiële onregelmatigheid) omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek (onder meer degene die betrekking hebben op de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden) en de gevallen van betrekkelijke nietigheid (de relatieve onregelmatigheid) waarin het bestuur het recht heeft om de inschrijvingen als onregelmatig te beschouwen. De vraag of een afwijking substantieel is kan volgens de auditeur tot diverse antwoorden leiden. Daarbij is het in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om te bepalen of de afwijking al dan niet een essentiële besteksbepaling betreft.

Volgens de auditeur houdt de bepaling van een vereiste toplaag van 5 cm in dat de aanbestedende overheid deze dikte van belang acht voor de goede uitvoering van de opdracht. Zij moet dan ook concreet en specifiek aantonen waarom achteraf een aangeboden toplaag van 4 cm eveneens voldoende wordt geacht.

In casu slaagt de aanbestedende overheid hier niet in.

Motivering en materiële verschrijving

In haar offerte voor het schoonmaken van de basis Kleine Brogel vermeldt NV Cleaning Masters voor één verdieping verkeerdelijk een prijs "0" en vermeldt ze geen prijs voor het reinigen van de stofwerende tapijten. De FOD Defensie besluit daarom dat de offerte van NV Cleaning Masters onregelmatig is.

De onderneming werpt in de vernietigingsprocedure voor de Raad van State op dat het in dit geval niet gaat om een substantiële onregelmatigheid en dat de FOD Defensie vooraleer de ondernming uit te sluiten, "met toepassing van het meervermelde artikel 111 de offerte had dienen aan te passen, na de “kennelijk materiële fout” te hebben verbeterd en de werkelijke bedoeling van verzoekende partij te hebben nagegaan".

In dit geval is artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 van toepassing. Dit artikel bepaalt dat “onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande [kan] beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”.

De Raad van State oordeelt hierover (R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008):

Deze bepaling maakt een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn -dit is de substantiële onregelmatigheid- omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek [de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden], en de gevallen van betrekkelijke nietigheid - de relatieve onregelmatigheid -, waarin het bestuur de mogelijkheid heeft om de inschrijvingen als nietig te beschouwen. De vraag of een bepaling van het bestek essentieel is, namelijk dermate belangrijk dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken offerte geen rekening mag worden gehouden, moet dan ook in concreto in elk geval afzonderlijk in het licht van het dossier worden beantwoord. Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om vast te stellen of de afwijking al dan niet een essentiële bestekbepaling betreft. Indien een offerte substantieel onregelmatig is, omdat ze een afwijking bevat van een essentiële bestekbepaling, moet het bestuur die offerte vervolgens buiten beschouwing laten. Ter zake beschikt het niet over een discretionaire bevoegdheid. Indien de offerte daarentegen enkel relatieve onregelmatigheden bevat, is de aanbestedende overheid vrij om de offerte al dan niet als onregelmatig te weren, zij het dat die beoordelingsbevoegdheid steeds in het licht van de concrete beschikbare gegevens moet worden uitgeoefend. In het ene en het andere geval moet de beoordeling zijn uitgegaan van aanvaardbare motieven die voortvloeien uit zorgvuldig onderzoek.

De verwerende partij verwijst, bij het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partij, in de gemotiveerde beslissing naar het voormelde artikel 110, §2, (...), [dat] wijzigingen van vermoedelijke hoeveelheden in de inventaris verbieden. Ze neemt daarbij twee onregelmatigheden aan waarmee de verzoekende partij tegen die besteksbepalingen in zou hebben gehandeld.

In de eerste plaats stelt ze dat de verzoekende partij de“inventaris [heeft] gewijzigd en voor alle prestaties de frequentie ‘0’ voorzien” wat de eerste verdieping blok 249 Kleine Brogel betreft. Dit standpunt kan niet worden bijgevallen: de vermelding van nul euro -en dan nog naar zeggen van de verzoekende partij bij wijze van verschrijving- is niet hetzelfde als “frequentie ‘0’ voorzien”. (...) Er moet worden aanvaard dat de verzoekende partij niet heeft bedoeld de betrokken verdieping gratis te zullen reinigen en dat aldus de vermelding “0” een materiële verschrijving was.

Voorts wordt in de bestreden beslissing gesteld dat de verzoekende partij “geen prijsopgave heeft gedaan” betreffende de stofwerende tapijten in kwartier Kleine Brogel. Er is echter wel degelijk een prijs opgegeven, zij het (...) dat deze nul euro bedraagt. De verwerende partij geeft in haar memorie van antwoord nu zelf toe dat die invulling “wel als een kennelijk materiële fout” kan worden beschouwd en moet worden verbeterd op grond van de voorhanden zijnde gegevens uit de offerte.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij betoogt, zij wel degelijk op grond van het voornoemde artikel 111 verduidelijkingen had mogen vragen aan de verzoekende partij betreffende de betrokken posten, teneinde de werkelijke bedoeling van die partij na te gaan.

De verwerende partij heeft aldus tot onregelmatigheid beslist op grond van ondeugdelijke motieven. Te dezen had zij eerst toepassing dienen te maken van artikel 111 van het meervermelde koninklijk besluit op grond waarvan de aanbestedende overheid alvorens de aannemer aan te wijzen, de rekenfouten en de kennelijk materiële fouten in de offerte verbetert, en daartoe de werkelijke bedoeling van de inschrijver nagaat met alle middelen.

Invloed van de vakantiedagen op de uitvoeringstermijn

Artikel 52, § 3, 1°, derde lid, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden (zoals vastgesteld bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken) bepaalt dat wanneer de leveringstermijn in werkdagen is gesteld, de betaalde jaarlijkse vakantiedagen en de inhaalrustdagen (bepaald in een CAO) niet als zodanig gelden.

Hieruit kan niet afgeleid worden dat een aanbestedende overheid met de jaarlijkse vakantie van een inschrijver dient rekening te houden bij de beoordeling van de regelmatigheid van de offerte. Daarenboven geldt de regel niet wanneer de leveringstermijn een gunningscriterium is:

"que, d’une part, cette disposition, concerne non pas l’examen de la régularité des offres mais bien l’exécution du marché; qu’il s’ensuit que, pour l’examen de la régularité des offres, le pouvoir adjudicateur ne doit pas tenir compte des congés annuels futurs des soumissionnaires; que, d’autre part, la prise en compte des congés annuels de l’entreprise du fournisseur ne s’applique pas lorsque les délais d’exécution constituent, par ailleurs, un critère d’attribution ainsi que le prévoit expressément l’article 52, § 3, 1°, al. 3; que tel est le cas en l’espèce; qu’enfin, la demanderesse a, dans son offre, fixé son délai de date à date, ce qui implique à première vue qu’elle a pris en compte les éventuels congés annuels qui interviendraient dans ce délai, le principe d’un tel délai étant de prendre en considération tous les jours du délai, aussi bien les jours ouvrables que les jours non ouvrables;"

(R.v.St., SARL Afrique Editions, nr. 175.263, 2 oktober 2007)

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

Essentiële besteksbepalingen

Artikel 110, § 2, en 89 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepalen dat een offerte nietig is wanneer zij afwijkt van essentiële besteksbepalingen waartoe technische specificaties behoren. Daarbij moet volgens de Raad in concreto in elk dossier afzonderlijk de vraag worden beantwoord of een essentiële besteksbepaling in het geding is.

In 2004 schreef het Vlaams Gewest een bestek uit voor de bouw van geluidswerende schermen langs de E17 in Beervelde. De technische voorschriften bepaalden dat de draagconstructie bestaat uit een "aluminium caisson". De uiteindelijk geselecteerde inschrijver stelde evenwel geen "aluminium caisson" voor maar een houten frame. Meer nog, de inschrijver meldde aan het Vlaamse gewest dat een aluminiumomkadering zou aangebracht worden "als u er dan nog op staat".

De tweede gerangschikte stelde een beroep in tegen de gunningsbeslissing op basis van de schending van de voormelde bepalingen inzake essentiële besteksvoorschriften.

De Raad van State ging in concreto na of de besteksbepalingen essentieel waren. Hierbij steunde hij zich op het advies van de afdeling Algemene Technische Ondersteuning. Verder stelde hij dat "het aannemelijk lijkt dat tussen hout en aluminium ook op het vlak van duurzaamheid verschillen kunnen zijn". Tenslotte wordt volgens de Raad over de aluminiumomkadering vrij gedetailleerd in het bestek uitgeweid.

Volgens de Raad was het gebruik van aluminium dus een essentieel voorschrift (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 171.003, 10 mei 2007).