Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

In de procedure die de NV Varec voor de Raad van State tegen de Belgische Staat inleidde, werd door de Raad niet enkel een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof gesteld (zie bijdrage van 25 september 2007). De Raad van State stelde in deze zaak (over hetzelfde onderwerp) ook een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Deze vraag polste naar de interpretatie van het Hof van artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665, dat tot doel heeft de eerbiediging van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te waarborgen en van artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36, dat aan de aanbestedende dienst de verplichting oplegt het vertrouwelijk karakter van alle door de leverancier verstrekte inlichtingen te respecteren. De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie luidde als volgt:

“Moet artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665 juncto artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36 aldus worden uitgelegd dat de beroepsinstantie in de zin van dit artikel de vertrouwelijkheid en het recht van verdediging van de zakengeheimen in de door de betrokken partijen – waaronder de aanbestedende dienst – aan haar overgelegde dossiers moet garanderen, terwijl zijzelf van deze inlichtingen kennis mag nemen en ze in haar beschouwing mag betrekken?”

In zijn arrest van 14 februari 2008 stelt het Hof van Justitie vooreerst dat geen enkele bepaling van richtlijn 89/665 uitdrukkelijk het vraagstuk van de bescherming van vertrouwelijke informatie regelt (H.v.J nr. C-450/06, 14 februari 2008, Varec SA) . Volgens het Hof van Justitie is het in het kader van de openstelling van een onvervalste mededinging in alle lidstaten niettemin belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maakt waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien geven artikel 7 lid 1 en artikel 9 lid 3 van richtlijn 93/36 aan aanbestedende diensten het recht bepaalde gegevens niet mee te delen indien de openbaarmaking ervan schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de leveranciers zou kunnen worden aangetast.

Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 19 september 2007 meent het Hof van Justitie dat het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen evenwel moet worden afgewogen tegenover de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen. Deze afwegingstoets rust in het geval van een beroep bij de rechter, bij de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie. Om deze afwegingstoets te kunnen maken moet volgens het Hof de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijze kunnen beschikken over de informatie, daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen. Alvorens deze informatie aan een procespartij mee te delen, moet voornoemde instantie aan het betrokken economisch subject de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter geeft of een zakengeheim bevat.

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging - de mening van de advocaat-generaal

In september sprak het Grondwettelijk Hof zich al uit over de vraag of vertrouwelijke informatie vervat in een offerte moet vrijgegeven worden in het kader van een procedure voor de Raad van State (zie daarover mijn post van 25 september 2007).

Eind oktober nam ook advocaat-generaal Sharpston haar conclusie over deze vraag, waarin zij grotendeels de oplossing die het Grondwettelijk Hof voorstelde (Conclusie van advocaat-generaal Sharpston, 25 oktober 2007, zaak C-450/06, Varec tegen Belgische Staat):

"De volgende beginselen zijn van toepassing: (a) een partij mag niet weigeren om bewijsstukken aan een beroepsinstantie over te leggen op grond dat zij zakengeheimen bevatten; (b) een partij die bewijsstukken aan de beroepsinstantie overlegt, kan vragen dat deze stukken, geheel of gedeeltelijk, vertrouwelijk worden behandeld ten opzichte van een andere partij; (c) alle principale partijen moeten toegang hebben tot alle bewijsstukken die relevant zijn voor de uitkomst van het beroep, en dit op zodanige wijze dat zij hierover opmerkingen kunnen maken; (d) de beroepsinstantie mag bewijsmateriaal dat voor een of meerdere van de principale partijen is achtergehouden, niet op zodanige wijze gebruiken dat de rechten van deze partijen op een eerlijk proces of op gelijkheid van wapens zouden kunnen worden aangetast.

Elk geval dient op zich te worden beschouwd. Daarbij dient de rechter ernaar te streven elk van de belangen – de vertrouwelijke behandeling van zakengeheimen en het recht op een eerlijk proces – zoveel mogelijk te beschermen zonder dat het andere belang in de kern wordt aangetast, en een zo juist mogelijk evenwicht tussen beide te vinden."

De advocaat-generaal verwees naar de praktische oplossing die de auditeur van de Raad van State in een soortgelijke aangelegenheid aangenomen had (zie R.v.St., NV Pfizer, nr. 137.993, 3 december 2004):

"In de tweede plaats heeft de Raad van State in een door de Belgische regering in haar opmerkingen aangehaalde zaak kennelijk reeds een benadering gevolgd die overeenstemt met die welke ik hierboven heb geschetst. In deze zaak had een onderneming beroep ingesteld tegen een beslissing tot verlening van de registratie van een geneesmiddel van een concurrent. De betrokken autoriteit legde twee versies van haar dossier aan de Raad van State over, een versie die vertrouwelijke documenten met betrekking tot het geneesmiddel bevatte en een niet-vertrouwelijke versie. De auditeur onderzocht de kwestie in zijn advies en kwam tot de conclusie dat de vertrouwelijke documenten niet ter beschikking van verzoekster mochten worden gesteld. De Raad van State stelde vast dat deze vraag niet hoefde te worden beantwoord, aangezien het beroep hoe dan ook kon worden verworpen op een bepaalde grond die zonder onderzoek van deze documenten kon worden beoordeeld."

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

De NV Varec vordert voor de Raad van State de vernietiging van de beslissing van de minister van Landsverdediging om aan de vennootschap Diehl de meerjaarlijkse opdracht te gunnen in verband met de levering van 32 000 rupskettingschakels voor pantservoertuigen.

In de loop van de procedure vraagt de auditeur-verslaggever aan de tegenpartij om bijlage 14 mede te delen van de offerte van Diehl, die niet bij het administratief dossier was gevoegd. De Belgische Staat weigerde dit omdat die hij vond dat het niet aan hem toekwam om de kopie van die bijlage bij het administratief dossier te voegen, aangezien de inschrijvers zich daartegen verzetten wat betreft de intellectuele rechten die aan de in die bijlage vervatte plannen zijn verbonden.

In zijn verslag besluit de auditeur-verslaggever tot de vernietiging van de aangevochten beslissing en voert daarbij het onvolledig karakter van het administratief dossier aan. De Raad van State beslist een prejudiciële vraag te stelen aan het Grondwettelijk Hof en aan het Hof van Justitie.

De vraag die de Raad voorschotelt aan het Grondwettelijk Hof (R.v.St., NV VAREC, nr. 164.028, 24 oktober 2006) luidt als volgt:

“Schenden de artikelen 21 en 23 van de op 12 januari 1973 gecoördineerde wetten op de Raad van State, in die zin geïnterpreteerd dat de vertrouwelijke stukken van een dossier van de administratie aan het administratief dossier moeten worden toegevoegd en aan de partijen moeten worden medegedeeld, artikel 22 van de Grondwet[, ]artikel 8 [EVRM] en artikel 17 [BUPO-Verdrag], aangezien zij het niet mogelijk maken het recht op de eerbiediging van het zakengeheim te verzekeren?”

In zijn arrest van 19 september 2007 oordeelt het Hof eerst dat “het recht op de eerbiediging van het privéleven van de rechtspersonen de bescherming van hun zakengeheimen omvat” (overweging B.6.2).

Door de aanbestedende overheid te verplichten om de zakengeheimen van een inschrijver mede te delen, kunnen de bepalingen van de Gecoördineerde Wetten een inmenging in het privéleven van de betrokken rechtspersoon teweegbrengen. Het Hof herhaalt dat een dergelijke inmenging een wettig doel moet nastreven en evenredig moet zijn met dat doel.

De verplichting om een administratief dossier over te maken waarborgt volgens het Hof echter ook “het contradictoire karakter van de procedure [en] dus ook een eerlijk proces”, verankerd in artikel 6 EVRM.

Het Grondwettelijk Hof oordeelt
1) Dat een betrokken partij in staat moet zijn om het vertrouwelijke karakter van bepaalde stukken in het administratief dossier aan te voeren teneinde de mededeling ervan aan de andere partijen te verhinderen;
2) Tegelijk moet de overheid een andere partij op de hoogte brengen van het bestaan van vertrouwelijke stukken en, indien mogelijk, in staat stellen een niet-vertrouwelijke versie van die stukken te raadplegen.

Het Hof besluit dat de Raad van State het aangevoerde vertrouwelijke karakter van sommige stukken van het administratief dossier moet beoordelen “door in elk geval de vereisten van het eerlijk proces en die van het zakengeheim met elkaar af te wegen”.

BAM, Oosterweel en Publiek-Private Samenwerking (PPS)

Op woensdag 18 april 2007 hield het Vlaams Parlement een actualiteitsdebat over over het Masterplan Antwerpen, de werking van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM) en het parlementaire controlerecht ter zake. Het voorlopige verslag is hier te lezen.

Ook vanuit juridisch oogpunt was het debat zeer boeiend. Niet alleen werd ingegaan op de vraag welke graad van confidentialiteit men in acht moet nemen, maar er werd tevens een goed inzicht gegeven in de (louter financiële en begrotingstechnische) beweegredenen om een PPS te organiseren.

De Vlaamse overheid heeft hiermee aangegeven dat PPS in Vlaanderen voorlopig nog altijd niet meer is dan een begrotingsoplossing. Van enige meerwaarde voor de private sector wordt nauwelijks gesproken.

Nieuwe wetgeving - confidentialiteit

Een eerste belangrijke nieuwigheid in de nieuwe wet overheidsopdrachten is artikel 11. Dit artikel bepaalt dat het verboden is vertrouwelijke informatie bekend te maken die door de kandidaten of inschrijvers, of, tijdens de uitvoering van de opdracht, door de aannemer, leverancier of dienstverlener, wordt verstrekt en betrekking heeft op de gunning en uitvoering van de opdracht. Een soortgelijke bepaling was overigens al opgenomen in artikel 139 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996.

Artikel 11 bepaalt:

De aanbestedende overheid en elke persoon die, in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van vertrouwelijke informatie over een opdracht of die hem, in het kader van de gunning en uitvoering van de opdracht, door de kandidaten, inschrijvers, aannemers, leveranciers of dienstverleners werd verstrekt, mogen die informatie niet bekendmaken. Deze informatie heeft meer bepaald betrekking op de technische of commerciële geheimen en op de vertrouwelijke aspecten van de offertes.
In geval van een verhaalprocedure moeten de betrokken instantie en de aanbestedende overheid erop toezien dat het in het vorige lid bedoelde vertrouwelijke karakter van de informatie wordt nageleefd.
In elk geval hebben de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten betreffende de gunningsprocedure van de opdrachten zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft genomen, naar gelang van het geval, over de selectie van de kandidaten, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om de procedure stop te zetten.

Deze vertrouwelijke informatie omvat met andere woorden de technische of commerciële geheimen en alle vertrouwelijke aspecten van de offertes. Voorbeelden zijn:
- de eenheidsprijzen;
- een zeer gedetailleerde omschrijving van de aangeboden diensten met een precieze prijsberekening;
- informatie over technische know-how, contractmanagement, contractinfrastructuur;

Het verbod tot bekendmaking geldt voor de aanbestedende overheid, de personen die in voorkomend geval deel uitmaken van haar organen, haar ambtenaren, alsook de personen die haar ondersteuning bieden, zoals een studiebureau met een adviesopdracht.

In het tweede en derde lid van artikel 11 is een nieuwe bepaling opgenomen die dezelfde doelstelling nastreeft en zowel bedoeld is voor de aanbestedende overheid als voor de overheid belast met de uitspraak wanneer een beroepsprocedure wordt ingesteld (zoals de Raad van State of de gewone rechtbanken). Bovendien verduidelijkt deze bepaling dat de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang mogen hebben tot de documenten betreffende de gunningsprocedure, met name tot de aanvragen tot deelneming en offertes, zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft genomen over de selectie, de regelmatigheid van de offertes, de gunning of de beslissing om de procedure stop te zetten.

Volgens de memorie van toelichting is het verlenen van toegang tot de inhoud van de ingediende offertes terwijl het onderzoek ervan nog niet is afgerond, nadelig voor het goede verloop van de procedure en kan het de belangen van de ondernemingen schaden.

Het nieuwe artikel 11 belet kan nochtans niet beletten dat een inschrijver informatie verkrijgt over de globale inschrijvingsprijzen van andere inschrijvers. Dit kan o.m. worden opgemaakt uit de tekst van artikel 109 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 die stelt dat elke inschrijver die bij de opening van offertes afwezig was, op schriftelijk verzoek, moet worden ingelicht over de gegevens voorgelezen door de voorzitter.

De Vlaamse beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur stelde hierover eerder al:

door het openbaar maken van totaalprijzen wordt immers geen schade toegebracht aan de concurrenten; bovendien zou door het onttrekken van de totaalprijzen aan de openbaarheid het voor een aannemer onmogelijk worden om de inhoud van het beoordelingsverslag op zijn correctheid en deugdelijkheid te onderzoeken;