Een verhoogde boeteclausule in het bestek is toegestaan

In een arrest van het Hof van Cassatie van 15 mei 2008 stond de vraag centraal in welke mate de aanbestedende overheid de toepassing van een verhoogde boeteclausule in het bestek uitdrukkelijk moest motiveren. Volgens artikel 3, § 1, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, zijn de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV) toepasselijk op alle overheidsopdrachten met een geraamd bedrag, zonder BTW, gelijk aan of hoger dan 22.000 EUR. De lijst van de bepalingen van de AAV waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek worden bepaald. Bovendien moeten de afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 en 41 van de AAV uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek, behalve wat de opdrachten voor aanneming van financiële diensten en verzekeringsdiensten.

De verhoogde boeteclausule die de aanbestedende overheid - eiseres in cassatie - toepaste in het bestek, week af van artikel 66 van de AAV zonder dat deze afwijking uitdrukkelijk in het bestek werd gemotiveerd. Overeenkomstig artikel 66, § 1, 2°, van de AAV moeten de boeten wegens laattijdige uitvoering worden berekend naar rata van 0,07 percent van de kalenderdag vertraging, met een maximum van 5 percent van de aannemingsprijs.

Zowel de rechter in eerste aanleg als het hof van beroep van Antwerpen oordeelden dat het bestek niet aan de voorwaarden van artikel 3 van het KB van 26 september 1996 voldeed door de verhoogde boeteclausule louter te verantwoorden met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht en door te bepalen dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leveranciers.

Volgens de aanbestedende overheid moest deze motivering, in tegenstelling tot de eerste rechter en het hof van beroep, niet uitdrukkelijk in het bestek worden vermeld aangezien deze motivering uit het administratief dossier blijkt en door de eiseres in conclusie werd toegelicht. Afwijkingen van artikel 66 van de AAV, moeten volgens de overheid bovendien niet uitdrukkelijk worden gemotiveerd, aangezien artikel 66 van de AAV niet behoort tot de artikelen opgesomd in artikel 3 van het KB van 26 september 1996.

Het Hof van Cassatie volgde de stelling van de aanbestedende overheid. Een rechter, die moet oordelen over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de AAV moet nagaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. De rechter vermag daarbij volgens het Hof van Cassatie ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking nemen, dan deze waarvan het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek.

Bij de beoordeling van de regelmatigheid van de afwijking van een artikel van het AAV, waarvoor geen uitdrukkelijke motivering is opgelegd, moet de rechter volgens het Hof van Cassatie derhalve ook met andere motieven rekening houden dan diegene die uitdrukkelijk in het bestek zijn vermeld. Appelrechters die bij de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking op een dergelijk artikel van de AAV (zoals artikel 66 van de AAV), enkel de motieven in aanmerking hebben genomen die in het bestek werden uitgedrukt schenden volgens het Hof van Cassatie immers artikel 3, § 1, van het KB van 26 september 1996.

Wijziging van dienstverrichter tijdens overeenkomst = nieuwe overheidsopdracht?

Arresten van het Hof van Justitie die betrekking hebben op de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht zijn niet bijzonder talrijk. Het arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2008 is vanuit dit opzicht dan ook eerder uitzonderlijk en dus de moeite waard om de bespreken (H.v.J. nr. C-454/06, 19 juni 2008, curia.europa.eu).

In zijn arrest van 19 juni 2008 diende het Hof van Justitie zich te buigen over zeven prejudiciële vragen. Voornamelijk de eerste prejudiciële vraag is o.i. interessant en wordt hier besproken. Deze vraag luidde als volgt:

“Moeten de begrippen ‘het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‘geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst voornemens is om voortaan diensten af te nemen van een dienstverrichter in de vorm van een kapitaalvennootschap, wanneer deze diensten voorheen werden verricht door een andere dienstverrichter, die enerzijds enig aandeelhouder is van de toekomstige dienstverrichter en anderzijds tegelijkertijd door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de toekomstige dienstverrichter? Is het in dergelijk geval rechtens relevant, wanneer het daarbij voor de aanbestedende dienst niet zeker is dat tijdens de volledige looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst het aandelenpakket in de toekomstige dienstverrichter niet geheel of gedeeltelijk aan derden wordt verkocht, noch dat de ledensamenstelling van de, oorspronkelijk als coöperatie georganiseerde, dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft?”

In 1994 had de Republiek Oostenrijk een overeenkomst gesloten met APA betreffende de verrichting van verschillende nieuwsagentschapdiensten tegen vergoeding. Deze overeenkomst stelde de federale overheidsinstellingen van Oostenrijk onder meer in staat om de oorspronkelijke tekstdienst, “OTS” genaamd, van APA te gebruiken. De basisovereenkomst werd voor onbepaalde tijd gesloten. In september 2000 richtte APA in de vorm van een vennootschap de dochtermaatschappij APA-OTS op. De activiteiten met betrekking tot de OTS-dienst werden in APA-OTS onder gebracht. De Oostenrijkse autoriteiten stemden met deze overdracht toe en betaalden de vergoeding voor deze diensten voortaan rechtstreeks aan de nieuw opgerichte vennootschap, APA-OTS.

Een concurrent van APA stelde beroep in tegen deze herstructurering en zag hierin een onrechtmatige plaatsing van een overheidsopdracht. De verwijzende rechter stelde hierover onder meer bovenvermelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

Volgens het Hof moet over het algemeen de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming. De invulling van de notie ‘wijziging van de wezenlijke bepalingen van de overeenkomst’ bij wijziging van dienstverrichter is door advocaat-generaal Kokott diepgaander besproken in haar conclusie bij het arrest (Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 13 maart 2008, C-454/06, curia.europa.eu, randnummers 43-70).

De wijziging van de dienstverrichter noopt volgens het Hof in casu niet tot de plaatsing van een nieuwe overheidsopdracht. De overdracht van de betrokken vertoont volgens het Hof immers bepaalde bijzondere kenmerken, die de slotsom wettigen dat dergelijke overdracht geen wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst vormt en integendeel slechts als een interne reorganisatie van de contractpartner moet worden opgevat. In zijn arrest verwees het Hof van Justitie meer bepaald naar volgende bijzondere kenmerken:

• APA-OTS is een dochtermaatschappij van APA die voor 100% in haar bezit is;
• APA oefent over APA-OTS zeggenschap uit;
• Tussen APA en APA-OTS is een overeenkomst gesloten op grond waarvan winsten en verliezen aan APA werden overgedragen;
• APA heeft aan de aanbestedende dienst verzekerd dat APA, na de overdracht van de OTS-diensten, samen met APA-OTS hoofdelijk aansprakelijk blijft;
• De totale prestatie die APA verleende, werd na de overdracht van de OTS-diensten, niet veranderd;

De mogelijkheid dat de aandelen van APA-OTS gedurende de looptijd van de overgenomen overeenkomst aan een derde zouden kunnen worden verkocht, leidt volgens het Hof evenmin tot een wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst. Dit is slechts anders wanneer de aandelen gedurende de looptijd van de overeenkomst effectief aan een derde zouden worden verkocht of wanneer de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij aan een derde reeds was voorzien op het tijdstip waarop de betrokken activiteiten aan deze dochter werden overgedragen. Zolang van een dergelijke ontwikkeling geen sprake is er volgens het Hof slechts sprake van een interne reorganisatie van de contractspartner.

Het Hof van Justitie beantwoordde de gestelde prejudiciële vraag dan ook negatief. De Oostenrijkse autoriteiten waren in casu niet verplicht om een nieuwe overheidsopdracht uit te schrijven.