De onderneming werpt in de vernietigingsprocedure voor de Raad van State op dat het in dit geval niet gaat om een substantiële onregelmatigheid en dat de FOD Defensie vooraleer de ondernming uit te sluiten, "met toepassing van het meervermelde artikel 111 de offerte had dienen aan te passen, na de “kennelijk materiële fout” te hebben verbeterd en de werkelijke bedoeling van verzoekende partij te hebben nagegaan".
In dit geval is artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 van toepassing. Dit artikel bepaalt dat “onverminderd de nietigheid van elke offerte wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals deze opgesomd in artikel 89, de aanbestedende overheid offertes als onregelmatig en derhalve als onbestaande [kan] beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van deze titel, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen”.
De Raad van State oordeelt hierover (R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008):
Deze bepaling maakt een onderscheid tussen de gevallen waarin de inschrijvingen nietig zijn -dit is de substantiële onregelmatigheid- omdat ze afwijken van de voornaamste bepalingen van het bestek [de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden], en de gevallen van betrekkelijke nietigheid - de relatieve onregelmatigheid -, waarin het bestuur de mogelijkheid heeft om de inschrijvingen als nietig te beschouwen. De vraag of een bepaling van het bestek essentieel is, namelijk dermate belangrijk dat de afwijking ervan onvermijdelijk tot gevolg moet hebben dat met de betrokken offerte geen rekening mag worden gehouden, moet dan ook in concreto in elk geval afzonderlijk in het licht van het dossier worden beantwoord. Het staat in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om vast te stellen of de afwijking al dan niet een essentiële bestekbepaling betreft. Indien een offerte substantieel onregelmatig is, omdat ze een afwijking bevat van een essentiële bestekbepaling, moet het bestuur die offerte vervolgens buiten beschouwing laten. Ter zake beschikt het niet over een discretionaire bevoegdheid. Indien de offerte daarentegen enkel relatieve onregelmatigheden bevat, is de aanbestedende overheid vrij om de offerte al dan niet als onregelmatig te weren, zij het dat die beoordelingsbevoegdheid steeds in het licht van de concrete beschikbare gegevens moet worden uitgeoefend. In het ene en het andere geval moet de beoordeling zijn uitgegaan van aanvaardbare motieven die voortvloeien uit zorgvuldig onderzoek.
De verwerende partij verwijst, bij het onregelmatig verklaren van de offerte van de verzoekende partij, in de gemotiveerde beslissing naar het voormelde artikel 110, §2, (...), [dat] wijzigingen van vermoedelijke hoeveelheden in de inventaris verbieden. Ze neemt daarbij twee onregelmatigheden aan waarmee de verzoekende partij tegen die besteksbepalingen in zou hebben gehandeld.
In de eerste plaats stelt ze dat de verzoekende partij de“inventaris [heeft] gewijzigd en voor alle prestaties de frequentie ‘0’ voorzien” wat de eerste verdieping blok 249 Kleine Brogel betreft. Dit standpunt kan niet worden bijgevallen: de vermelding van nul euro -en dan nog naar zeggen van de verzoekende partij bij wijze van verschrijving- is niet hetzelfde als “frequentie ‘0’ voorzien”. (...) Er moet worden aanvaard dat de verzoekende partij niet heeft bedoeld de betrokken verdieping gratis te zullen reinigen en dat aldus de vermelding “0” een materiële verschrijving was.
Voorts wordt in de bestreden beslissing gesteld dat de verzoekende partij “geen prijsopgave heeft gedaan” betreffende de stofwerende tapijten in kwartier Kleine Brogel. Er is echter wel degelijk een prijs opgegeven, zij het (...) dat deze nul euro bedraagt. De verwerende partij geeft in haar memorie van antwoord nu zelf toe dat die invulling “wel als een kennelijk materiële fout” kan worden beschouwd en moet worden verbeterd op grond van de voorhanden zijnde gegevens uit de offerte.
Ten slotte moet worden vastgesteld dat in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij betoogt, zij wel degelijk op grond van het voornoemde artikel 111 verduidelijkingen had mogen vragen aan de verzoekende partij betreffende de betrokken posten, teneinde de werkelijke bedoeling van die partij na te gaan.
De verwerende partij heeft aldus tot onregelmatigheid beslist op grond van ondeugdelijke motieven. Te dezen had zij eerst toepassing dienen te maken van artikel 111 van het meervermelde koninklijk besluit op grond waarvan de aanbestedende overheid alvorens de aannemer aan te wijzen, de rekenfouten en de kennelijk materiële fouten in de offerte verbetert, en daartoe de werkelijke bedoeling van de inschrijver nagaat met alle middelen.
