Het risico bij een concessie voor diensten

Het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessie voor diensten ligt hem in het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverlening bij een concessie voor diensten bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Bij een overheidsopdracht voor diensten bestaat de tegenprestatie voor de geleverde dienst uit de prijs die de opdrachtgevende overheid rechtstreeks aan die dienstenleverancier betaalt. Het Hof van Justitie leidt uit de omschrijving van concessie voor diensten af dat het recht om de dienst te exploiteren impliceert dat de dienstenleverancier het exploitatierisico draagt. Over wat dat risico juist moet inhouden bestond heel wat onduidelijkheid. In zijn arrest van 10 september 2009 heeft het Hof van Justitie hierin wat meer klaarheid gebracht.

De aanleiding van dit arrest was de organisatie van de (afval)watervoorziening in de streek rond de Duitse stad Gotha. In 2007 wou het plaatselijke intergemeentelijk samenwerkingsverband de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater via een concessie van diensten laten uitvoeren.

De concessiehouder zou naar billijkheid de verschuldigde vergoedingen voor zijn diensten kunnen aanrekenen. Tot het einde van dit jaar moesten de op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst geldende tarieven gevraagd worden. Daarna moesten de tarieven in vereenstemming zijn met de wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen.

Een inschrijver meende dat het intergemeentelijk samenwerkingsverband de opdracht niet mocht gunnen als een concessie voor diensten, maar de regels inzake overheidsopdrachten voor diensten moest volgen. Het Thüringer Oberlandsgericht stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:
– volstaat een aanrekenen van de vergoedingen voor de dienst aan derden om te spreken van een concessie van diensten?
– maakt het een verschil uit dat het risico dat de dienstverlener op zich neemt reglementair beperkt is?

Het Hof van Justitie bestempelt de betalingen door derden als vergoeding van de dienstverlener voor zijn diensten als “een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren”. Hieruit volgt dat het verhalen van de vergoeding voor de dienst op de gebruikers geen noodzakelijke voorwaarde meer is om te kunnen spreken van een concessie voor diensten. Zulk verhaal is immers 'maar' één van de mogelijke vormen. Het is voor het Hof overigens niet van belang of de vergoeding door de derden door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.

Voor het Hof is het exploitatierisico inherent aan de economische exploitatie van de dienst. De discussie die de partijen voerden over de hoegrootheid van het risico ('overgrote deel', 'niet volstrekt onbeduidend', 'significant', 'aanzienlijk') lijkt voor het Hof irrelevant. Er kunnen in bepaalde sectoren (zoals in de watersector) immers regelingen bestaan die het risico van de exploitatie van de dienst beperken. Het zou volgens het Hof in dat geval niet redelijk zijn dat een aanbestedende dienst dat risico zou moeten vergroten wil zij de dienst laten uitvoeren middels een concessie voor diensten. Dit geldt zeker wanneer de aanbestedende dienst geen enkele invloed heeft op de wijze waarop de dienst is georganiseerd. In dit geval kan hij geen risicovergrotende factoren invoeren.

Voor het Hof van Justitie is het belangrijk dat er een exploitatierisico gedragen wordt door de concessiehouder, niet hoe groot of belangrijk of substantieel dat risico is:

“74. Het moet te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulke de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.”

De aanbestedende dienst moet het risico, hoe groot het ook is, wel nog steeds in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel overdragen aan de concessiehouder.

Vernieuwing van concessies zonder voorafgaande procedure

Italië wenst het aantal verkoopspunten voor paardenweddenschappen te verhogen. Niettemin besliste de Italiaanse Republiek om de 329 bestaande concessies te behouden en te verlengen, zonder hiervoor een nieuwe procedure te starten. De Europese Commissie ging daartegen in beroep en het Hof van Justitie volgde de redenering van de Europese Commissie.

Concessies voor openbare diensten ("een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs", zie artikel 1, lid 4, Richtlijn 2004/18/EG) vallen niet onder de Europese regelgeving inzake overheidsopdrachten (Parking Brixen, C-458/03 en Buchhändler‑Vereinigung, C-358/00).

Dit neemt niet weg dat de overheidsinstanties die deze concessies toekennen de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder, in acht moeten nemen (Arresten Telaustria en Telefonadress, Coname en Parking Brixen). De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden een transparantieverplichting waardoor aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

Het Hof onderzocht verder of de hernieuwing van de oude concessies zonder transparante procedure of mededinging toelaatbaar is op grond van de in de artikelen 45 EG en 46 EG uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen of, in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang (arrest Gambelli en arrest Placanica). De rechtspraak aanvaardt inderdaad een aantal dwingende redenen van algemeen belang, zoals doelstellingen van consumentenbescherming, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, alsmede het voorkomen van maatschappelijke problemen in het algemeen.

Het Hof stelt vast dat Italië geen zulke uitzonderingsgronden heeft ingeroepen (H.v.J., Commissie / Italië, C-260/04).

Kabeldistributie en het Europees (aanbestedings)recht

In de lijn van de recente golf aan “inbestedingsarresten”, doet ook de Belgische Raad van State zijn duit in het zakje. In een recent arrest (R.v.St., SA Coditel Brabant, nr. 173.079, 3 juli 2007) (dat weliswaar drie jaren na de zitting geveld werd) stelt de Raad van State de volgende vraag aan het Hof van Justitie:

Kan een gemeente, zonder beroep te doen op de mededinging, lid worden van een coöperatieve vennootschap, waarvan de aandeelhouders enkel gemeenten zijn of verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales) met het oog op de overdracht van het beheer van haar teledistributienet in de wetenschap dat de vennootschap het essentiële deel van haar activiteiten realiseert met haar aandeelhouders en ter hunner ontlasting (“à leur décharge”) en dat de beslissingen over de vennootschap genomen worden door de raad van bestuur en door de sectorcomités binnen de grenzen aangegeven door de raad van bestuur, die statutaire organen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van de openbare overheden en waarvan deze de meerderheid vormen? Kan het aldus uitgeoefende toezicht (“maîtrise”), middels de statutaire organen, door alle coöperanten of door een deel van hen in het geval van exploitatiesectoren of –ondersectoren, op de beslissingen van de coöperatieve vennootschap beschouwd worden als hen toelatende om een toezicht op de vennootschap uit te oefenen zoals op haar eigen diensten? Moeten dit toezicht en deze controle door de leden individueel uitgeoefend worden of volstaat het dat dit gebeurt door de meerderheid van de aangesloten leden?

Begin 1969 tekenen Coditel en de gemeente Ukkel een overeenkomst “relative aux conditions d'utilisation du domaine communal pour l'installation et l'exploitation d'un réseau de télédistribution sur le territoire de la commune d’Uccle”. Eind oktober 1999 koopt de gemeente Ukkel het kabelnet over van Coditel voor iets minder dan 50 mio BEF (iets minder dan 1,25 mio EUR) zonder BTW.

Op hetzelfde moment beslist de gemeente Ukkel om de exploitatie van het kabelnet in concessie te geven. Coditel dient voor deze concessie een offerte in. Op vraag van de gemeente Ukkel bevestigt zij daarnaast dat zij bereid is om het kabelnet over te nemen voor 1,5 mia BEF (37 mio EUR).

In mei 2000 beslist de gemeente Ukkel om af te zien van het in concessie van het kabelnet en zich “te oriënteren naar de verkoop van het net”. Een bestek wordt hiertoe opgesteld. Coditel biedt in oktober 2000 750 mio BEF (18,6 mio EUR) voor het kabelnet.

Eind november beslist de gemeente Ukkel om het kabelnet niet te verkopen omdat “dans ces conditions la vente du réseau ne constituerait pas un acte de bonne gestion, soucieuse des deniers communaux”. Tijdens dezelfde gemeenteraad beslist Ukkel echter om aan te sluiten bij de coöperatieve vennootschap Brutele met een inbreng van het kabelnet in het kapitaal van Brutele.

Coditel dient een verzoek tot nietigverklaring in tegen deze beslissing (en andere hiermee verband houdende beslissingen). Coditel meent dat de beginselen van niet-discriminatie en in mededinging stellen niet gerespecteerd zijn.

De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat de toetredingsbeslissing van de gemeente Ukkel uiteindelijk toch moet gekwalificeerd worden als een concessie van openbare dienst omdat “malgré les termes ambigus utilisés, la commune d’Uccle reste propriétaire de son réseau”. Daarenboven ontvangt de gemeente jaarlijks vergoedingen van Brutélé die in verhouding staan tot het aantal abonnees op het grondgebied van de gemeente. Volgens de Raad zijn weliswaar de regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing, maar in ieder geval wel “les règles fondamentales du droit communautaire primaire en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté”. Hij verwijst hiervoor naar het arrest-Telaustria.

De Raad beslist wel dat Ukkel kon beslissen om haar netwerk niet te verkopen en om een andere oplossing te zoeken. Echter, de Raad meent dat de gemeente niet “sans appel à la concurrence ni examen comparatif des offres en présence, retenir directement et immédiatement la formule de l’affiliation à la S.C. BRUTELE alors que l’opération s’apparente à une concession de service et en constitue même une au sens du droit communautaire”.

Volgens de Raad moest de gemeente “pour satisfaire aux exigences du droit communautaire, faire appel à la concurrence en vue d’examiner si la concession de son service de télédistribution à la société requérante ou à d’autres opérateurs économiques ne constituait pas une alternative plus avantageuse que celle finalement retenue”.

Vervolgens maakt de Raad een vreemde wending in haar redenering. Hoewel zij vaststelt dat het hier in casu gaat om een concessie van openbare dienst, waarop de algemene principes van het Europees recht van toepassing zijn, verwijst zij naar het Teckal-arrest van 18 november 1999 en het Telaustria-arrest van 7 december 2000. Hij onderzoekt of “le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par le pouvoir concédant soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et, d’autre part, que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.”

De Raad besluit:

Considérant qu’au vu de ces éléments le Conseil d’Etat est enclin à considérer que le premier moyen est fondé; qu’il estime toutefois ne pas être suffisamment éclairé par la jurisprudence de la Cour de Justice pour se prononcer définitivement sur l’existence d’une exception aux règles et principes susmentionnés du droit communautaire primaire dans le cas d’espèce; qu’avant de statuer sur le moyen, dans un souci d’unité dans l’application du droit communautaire, il y a lieu de poser à la Cour de Justice des Communautés européennes la question préjudicielle figurant au dispositif du présent arrêt.

Dit arrest roept heel wat vragen op.

In de eerste plaats is het zeer betreurenswaardig dat de Raad na de zitting van 13 oktober 2004 er bijna drie jaar over doet om tot een arrest te komen.

Daarnaast wekt het verwondering dat de Raad intussen geen rekening lijkt te houden met nieuwere rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei, en vooral Auroux) .

Tenslotte stelt zich de vraag waarom de Raad op basis van de vaststelling dat de beginselen van niet-discriminatie en transparantie geschonden waren door de gemeente Ukkel toch nog een zeer vage, maar tegelijk gewrochten prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.