Verbod op deelname van verbonden ondernemingen kan

Op prejudiciële vraag van de Griekse Raad van State sprak de grote kamer van het Hof van Justitie zich in zijn arrest van 16 december 2008 (HvJ 16 december 2008, C-213/07, Michaniki) over de vraag of de Griekse wetgeving, die deelname aan overheidsopdrachten door ondernemingen die verbonden zijn met mediaondernemingen verbiedt, verenigbaar is met artikel 24 van Richtlijn 93/37/EG, dat de criteria inzake kwalitatieve selectie omschrijft.

Het Hof herhaalde eerst dat de in artikel 24 Richtlijn 93/37/EG genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken limitatief zijn. Dit belet voor het Hof niet dat de lidstaten bijkomende voorschriften kan opleggen "waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden". Regels, zoals de Griekse, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media en de inschrijving van aannemers op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediabedrijf, uitgesloten worden zijn niet tegenstrijdig met de richtlijn of met het gemeenschapsrecht.

Het Hof oordeelde wel dat die regel weerlegbaar moet zijn. Als de aannemer in kwestie kan aantonen dat er, ondanks zijn band met het mediabedrijf, geen reëel gevaar is dat de mededinging tussen hem en de andere inschrijvers aangetast wordt, mag zijn inschrijving niet uitgesloten worden.

Financiële en economische draagkracht als selectiecriterium

In zijn arrest van 27 november 2008 (Rvs 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) bevestigt de Raad van State dat een aanbestedende overheid voor het beoordelen van het selectiecriterium “financiële en economische draagkracht” een bepaald criterium m.b.t. het omzetcijfer kan hanteren. Het bepalen van het voormelde omzetcijfer als criterium behoort tot de beleidsvrijheid van de verwerende partij. Wanneer de hoogte van die gevraagde omzet betrekking heeft op de grootte van de eigen omzet van de aanbestedende overheid, de gewenste schaal gerelateerd tot andere Europese marktspelers en een effect op resultaten kan hebben, lijkt de aanbestedende overheid de perken van een redelijk oordeel niet te buiten zijn gegaan.

Verder stelt de Raad van State dat er "geen rechtsbepaling, beginsel of besteksbepaling [volgens dewelke] in deze specifieke context op de verwerende partij de absolute verplichting zou hebben berust om “rekening” te houden met “alle” in het selectiedocument vermelde selectiecriteria, en zulks zelfs in gelijke mate, ten verstaan van kandidaten die al niet selecteerbaar bleken op grond van één concreet te toetsen vereiste".

Ervaring kan een gunningscriterium zijn

In zijn arrest van 25 september 2008 (R.v.St., NV B.CEC, nr. 186.508, 25 september 2008) oordeelt de Raad van State dat "ervaring" ook een gunningscriterium kan zijn:

Een criterium waarin naar “ervaring” wordt gepeild, betreft doorgaans de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium. Nochtans is het niet uit te sluiten dat ervaring een gunningscriterium kan uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Duurzaam aankoopbeleid

In de vergadering van de Kamercommissie voor de binnenlandse zaken, de algemene zaken en het openbaar ambt heeft premier Leterme, in antwoord op een vraag van volksvertegenwoordiger Steegen, een overzicht gegeven van de vier manieren waarop aspecten inzake duurzame ontwikkeling in de overheidsopdrachten kunnen geïntegreerd worden.

Ten eerste, op het niveau van het toegangsrecht en de kwalitatieve selectie (...) door de deelname voor een overheidsopdracht (...) voor te behouden aan een bepaalde categorie, bijvoorbeeld beschutte werkplaatsen of sociale inschakelingondernemingen. Dat kan door (...) het ontzeggen van de toegang aan een aantal bedrijven, kandidaten of inschrijvers, op basis van een specifieke uitzettingsgrond. Bijvoorbeeld: bedrijven worden uitgesloten omdat zij ooit definitief veroordeeld zijn voor een milieudelict waarvoor een proces werd aangespannen. Dat kan in het raam van het onderzoek naar de persoonlijke bekwaamheid van de kandidaat-inschrijvers. Men kan (...) het criterium hanteren van referenties aangaande projecten inzake de integratie van werklozen.(...)

Ten tweede, op het niveau van de voordracht en de technische specificatie. Zo kan men bijvoorbeeld in het bestek van een opdracht voor de oprichting van een gebouw een technische eis opnemen, gericht op de toegankelijkheid voor personen met een handicap. Men kan bijvoorbeeld zeggen dat een sporthal verwarmd moet worden via zonne-energie.

Ten derde, op het niveau van de gunningcriteria ter beoordeling van de waarde van de offertes. Zo kan men een criterium gebruiken ter beoordeling van de CO2-uitstoot bij de aankoop van voertuigen. Dat geldt bijvoorbeeld op dit moment voor het aankopen en leasen van voertuigen die gebruikt worden door de ministers en hun medewerkers.

Ten vierde, op het niveau van de uitvoeringsvoorwaarden. Men kan bijvoorbeeld de voorwaarde opleggen dat bij de uitvoering van de opdracht de basisconventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) moeten worden nageleefd.

Wat het gebruik betreft van technische specificaties, wordt conform de toepasselijke Europese en Belgische regelgeving het principe van de gelijkwaardigheid gehanteerd. Volgens dat principe moeten kandidaten en inschrijvers steeds de kans krijgen, wanneer zij niet over een bepaald certificaat beschikken, om met elk alternatief bewijs te komen. (...) Als dat in hoofde van een bepaald bedrijf niet zo is, moet het betrokken bedrijf de kans krijgen om via een alternatieve methode (...) aan te tonen dat zijn producten aan de vereiste specificaties voldoet. Indien er zo’n geldig bewijs is, mag de aanbestedende overheid de offerte niet weigeren, noch de betrokken indiener benadelen tegenover offertes van kandidaten of inschrijvers die over een certificaat beschikken.

Overeenkomstig de toepasselijke richtlijnen geldt trouwens dat de technische eisen niet alleen kunnen worden geformuleerd door een verwijzing naar technische specificaties maar eveneens in termen van zogenaamde prestatie-eisen of functionele eisen.

Die principes zijn opgenomen in de [rondzendbrief van 27 januari 2005 en de rondzendbrief van 18 november 2005 met betrekking tot duurzaam geëxploiteerd hout].

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

Aanvechten van besteksbepalingen

Een inschrijver die bij het opstellen van zijn offerte al merkt dat hij niet zal kunnen voldoen aan één van de selectiecriteria, kan een vermeend gebrek aan dit selectiecriterium niet eerst nuttig aanvechten op het moment dat hij de beslissing tot niet-selectie aanvecht.

In zijn arrest van 12 juli 2007 (R.v.St., NV Fortis Insurance Company, nr. 173.471, 12 juli 2007) oordeelde de Raad van State:

De bekritiseerde voorwaarde is verzoekende partij al bekend sedert haar inschrijving (...). In (...) haar inschrijving wordt voorts door haarzelf met zoveel woorden aangegeven dat zij niet voldoet aan die voorwaarde (...). Op dat ogenblik diende het voor verzoekende partij reeds duidelijk te zijn dat zij bij toepassing van die voorwaarde wellicht niet mocht worden geselecteerd, en stond haar nadeel - het niet kunnen deelnemen aan de mededinging voor de opdracht - reeds in voldoende mate vast. Zij heeft verkozen om toch een inschrijving in te dienen, zonder zich reeds in rechte te voorzien tegen een bepaling die haar duidelijk uitsloot van de opdracht en die zij in strijd achtte met de in het middel genoemde bepalingen. Als met de bestreden beslissing dat nadeel zich nu - definitief - en dringend manifesteert, heeft verzoekende partij dat aan haar eigen houding te wijten, nu ze het risico heeft geaccepteerd, dat de door haar in vraag gestelde - duidelijke - bepaling inzake de inschrijvingscapaciteit, die ze reeds drie maanden kende, toch zou worden toegepast. Het kan niet worden aangenomen dat dit nadeel nu nog in een schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt ingeroepen. Het risico op het dringend worden van het nadeel is tevoren reeds geaccepteerd en dat nadeel vloeit overigens niet rechtstreeks en alleen voort uit de bestreden beslissing, maar in wezen uit de betrokken bepaling van de selectieleidraad. Dergelijk nadeel wordt niet aanvaard als het in het artikel 17 bedoelde nadeel.

Update 29 augustus: zie ook het arrest nr. 173.795 (R.v.St., NV Fortis Corporate Insurane, nr. 173.795, 31 juli 2007)

Ervaring: een selectiecriterium en geen gunningscriterium

De Stad Gent organiseert een algemene offerteaanvraag voor de bewaking van het administratief centrum en het stadhuis. Het bestek vermeldt ook "de ervaring in de sector, contractsspecifieke ervaring" als gunningscriterium. Voor dit criterium krijgen de zes inschrijvers allemaal het maximum van de punten, met telkens dezelfde commentaar: "Heeft een uitgebreid clienteel en ervaring in de sector en toont dit aan met de nodige referenties".

De Stad Gent gunt de opdracht aan de NV Cobelguard. Een andere inschrijver, NV G4S Security Services, dient tegen deze beslissing een beroep tot nietigverklaring in bij de Raad van State, waarbij zij als één van de middelen de schending van artikel 16 van de wet van 24 december 1993 aanvoert.

De Raad van State vernietigt de gunningsbeslissing (R.v.St., NV G4S Security Services, nr. 173.478, 12 juli 2007):

De wetgever heeft, in navolging van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, een onderscheid willen maken tussen, eensdeels, selectiecriteria, die de kandidaten of inschrijvers betreffen, onder meer inzake
hun bekwaamheid en, anderdeels, gunningscriteria, die de intrinsieke waarde van de offerte betreffen (zie de memorie van toelichting bij artikel 16 van de wet van 24 december 1993, Parl. St., Senaat, 1992-93, nr. 656/1,25).

Te dezen wordt “ervaring in de sector” als toetsingsgegeven in een gunningscriterium aangemerkt. Dit criterium betreft niet de intrinsieke waarde van de offerte, maar de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium, hetgeen de verwerende partij overigens niet als dusdanig betwist. Het is echter niet uit te sluiten dat ervaring en referenties die deze aantonen een gunningscriterium kunnen uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Te dezen blijkt niet dat de “ervaring in de sector”, in het licht van de aard van de opdracht, betrokken kan worden op de kwaliteit van de offertes. Die ervaring is reeds getoetst bij het onderzoek aan de hand van de selectiecriteria: inzake technische bekwaamheid werd de inschrijvers reeds gevraagd een lijst van referenties te geven aan de hand waarvan reeds werd gepeild naar de genoemde ervaring. Aldus valt dat gunningscriterium samen met een selectiecriterium. (...) Ten slotte is nergens in het bestek of in een ander stuk in het administratief dossier enige reden te vinden waarom te dezen de kwaliteit van de offertes, door de specificiteit van de opdracht, wezenlijk ook zou moeten worden bepaald aan de hand van bijzondere ervaringsgegevens door de inschrijvers te verstrekken.

Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat een gunningscriterium in het bestek is opgenomen waarin een gegeven is vervat dat een selectiecriterium vormt, namelijk de “ervaring in de sector”. De bestreden toewijzingsbeslissing die medeop grond van dat criterium is genomen, schendt het voornoemde artikel 16, nu niet vaststaat dat de laagste regelmatige offerte is gekozen. Het middel is dienvolgens in de besproken mate gegrond.

Personeel: een selectie of een gunningscriterium?

Selectiecriteria dienen om de kwalitatieve bekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers op het vlak van hun financieel, economisch en technisch vermogen na te gaan. Gunningscriteria daarentegen zijn bedoeld om de intrinsieke waarde van de offertes te beoordelen en om een vergelijking tussen verschillende offertes mogelijk te maken.

Overeenkomstig artikel 16 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 gaat de aanbestedende overheid bij openbare aanbesteding en bij algemene offerteaanvraag "op grond van de inlichtingen betreffende de eigen situatie van ieder aannemer en van de inlichtingen en documenten die nodig zijn voor de beoordeling van de financiële, economische en technische minimumeisen over tot de kwalitatieve selectie van de inschrijvers". Enkele van die technische minimumeisen kunnen volgens artikel 19 van hetzelfde koninklijk besluit de studie- en beroepskwalificaties van de aannemer en/of van het ondernemingskader of een verklaring waarin de technici of de technische diensten vermeld worden die ter beschikking zullen staan van de aannemer voor de uitvoering van het werk.

Soms gebeurt het dat een aanbestedende overheid ook de technische bekwaamheid van het in te zetten personeel als één van de gunningscriteria opneemt.

In zijn arrest-Gems International (R.v.St., NV Gems International, nr. 163.337, 10 oktober 2006, waarnaar de Raad expliciet verwijst in het arrest-NV Ingenieursbureau Soresma), oordeelde de Raad dat een aanbestedende overheid inderdaad de kwalificaties van het personeel als een gunningscriterium kan opnemen:

“dat in de vereisten van technische bekwaamheid gevraagd wordt naar het beschikbare personeel dat “kan” worden ingezet voor de uitvoering van een “gelijkaardige” opdracht; dat daarentegen het gunningscriterium organisatiestructuur vraagt naar het team dat voor “deze” opdracht “zal” worden ingezet; dat in een dienstenopdracht zoals de voorliggende een dergelijk onderscheid niet in strijd lijkt met het onderscheid dat in voorkomend geval zou moeten worden gemaakt tussen selectiecriteria en gunningscriteria; dat het gunningscriterium immers toegeschreven lijkt naar de in het geding zijnde opdracht toe en niet peilt naar de inschrijver op zich, los van de opdracht; dat de voorliggende dienstenopdracht erg gespecialiseerd personeel lijkt te vereisen; dat uit het gunningscriterium “organisatiestructuur” van het bestek en uit het rapport van de beoordelingscommissie blijkt dat de kwaliteit van de dienst en de offerte te dezen innig verbonden zijn met de kwaliteit van het projectteam zelf; dat de verzoekende partij overigens zich zelf inschrijft in die optie, nu zij in haar nadeelsbeschrijving gewag maakt van haar “gekwalificeerd personeel” die al jarenlang “deze” metingen hebben uitgevoerd; dat het middel in zoverre niet wordt aanvaard;"

Primeren de bepalingen van het bestek op die van het koninklijk besluit van 8 januari 1996?

Het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken zet de algemene procedureregels inzake overheidsopdrachten uiteen. Artikel 17 van dit koninklijk besluit bepaalt de regels in verband met de kwalitatieve selectie voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken en meer in het bijzonder de gevallen waarin aannemers kunnen uitgesloten worden van een opdracht (onder andere bij faillissement, niet betalen van belastingen, veroordelingen, ...). De aannemer kan bewijzen dat hij zich niet in één van de uitsluitingsgevallen bevindt op basis van een aantal stukken die hij met zijn offerte kan meesturen.

Het artikel bepaalt echter niet dat een aannemer bij zijn offerte deze documenten moet meesturen.

Vaak bepalen de overheden echter in het bestek dat zulke documenten moeten bijgevoegd worden.

De Raad van State oordeelde dat de bepalingen van het bestek in dat geval primeren op de bepalingen van het koninklijk besluit (R.v.St., SA Ateliers de la Chainette Benelux, nr. 170.056, 16 april 2007):

Considérant, certes, que l’article 17 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité n’impose pas aux soumissionnaires de rapporter la preuve qu’ils n’entrent pas dans un des cas d’exclusion de la participation au marché qu’il prévoit; que, toutefois, en formulant cet argument, la requérante perd de vue les dispositions du cahier spécial des charges citées ci-avant: "La preuve que l’entrepreneur ne se trouve pas dans un des cas d’exclusion (...) DOIT être apportée par la production des pièces suivantes (...)"; que la production de ces pièces requise par le cahier spécial des charges pouvait dès lors être tenue par la partie adverse comme une condition de la régularité des offres;