Het risico bij een concessie voor diensten

Het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessie voor diensten ligt hem in het feit dat de tegenprestatie voor de dienstverlening bij een concessie voor diensten bestaat in het recht om de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Bij een overheidsopdracht voor diensten bestaat de tegenprestatie voor de geleverde dienst uit de prijs die de opdrachtgevende overheid rechtstreeks aan die dienstenleverancier betaalt. Het Hof van Justitie leidt uit de omschrijving van concessie voor diensten af dat het recht om de dienst te exploiteren impliceert dat de dienstenleverancier het exploitatierisico draagt. Over wat dat risico juist moet inhouden bestond heel wat onduidelijkheid. In zijn arrest van 10 september 2009 heeft het Hof van Justitie hierin wat meer klaarheid gebracht.

De aanleiding van dit arrest was de organisatie van de (afval)watervoorziening in de streek rond de Duitse stad Gotha. In 2007 wou het plaatselijke intergemeentelijk samenwerkingsverband de drinkwatervoorziening en de afvoer van afvalwater via een concessie van diensten laten uitvoeren.

De concessiehouder zou naar billijkheid de verschuldigde vergoedingen voor zijn diensten kunnen aanrekenen. Tot het einde van dit jaar moesten de op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst geldende tarieven gevraagd worden. Daarna moesten de tarieven in vereenstemming zijn met de wet van de deelstaat Thüringen op de gemeentelijke belastingen.

Een inschrijver meende dat het intergemeentelijk samenwerkingsverband de opdracht niet mocht gunnen als een concessie voor diensten, maar de regels inzake overheidsopdrachten voor diensten moest volgen. Het Thüringer Oberlandsgericht stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:
– volstaat een aanrekenen van de vergoedingen voor de dienst aan derden om te spreken van een concessie van diensten?
– maakt het een verschil uit dat het risico dat de dienstverlener op zich neemt reglementair beperkt is?

Het Hof van Justitie bestempelt de betalingen door derden als vergoeding van de dienstverlener voor zijn diensten als “een van de vormen waarin het aan de dienstverlener toegekende recht om de dienst te exploiteren”. Hieruit volgt dat het verhalen van de vergoeding voor de dienst op de gebruikers geen noodzakelijke voorwaarde meer is om te kunnen spreken van een concessie voor diensten. Zulk verhaal is immers 'maar' één van de mogelijke vormen. Het is voor het Hof overigens niet van belang of de vergoeding door de derden door het privaat- dan wel het publiekrecht wordt beheerst.

Voor het Hof is het exploitatierisico inherent aan de economische exploitatie van de dienst. De discussie die de partijen voerden over de hoegrootheid van het risico ('overgrote deel', 'niet volstrekt onbeduidend', 'significant', 'aanzienlijk') lijkt voor het Hof irrelevant. Er kunnen in bepaalde sectoren (zoals in de watersector) immers regelingen bestaan die het risico van de exploitatie van de dienst beperken. Het zou volgens het Hof in dat geval niet redelijk zijn dat een aanbestedende dienst dat risico zou moeten vergroten wil zij de dienst laten uitvoeren middels een concessie voor diensten. Dit geldt zeker wanneer de aanbestedende dienst geen enkele invloed heeft op de wijze waarop de dienst is georganiseerd. In dit geval kan hij geen risicovergrotende factoren invoeren.

Voor het Hof van Justitie is het belangrijk dat er een exploitatierisico gedragen wordt door de concessiehouder, niet hoe groot of belangrijk of substantieel dat risico is:

“74. Het moet te goeder trouw handelende aanbestedende diensten voortaan vrijstaan om de dienstverrichting door middel van een concessie te verzekeren wanneer zij van mening zijn dat zulke de beste manier is om de betrokken openbare dienst te verzekeren, zelfs wanneer het aan de exploitatie verbonden risico erg beperkt is.”

De aanbestedende dienst moet het risico, hoe groot het ook is, wel nog steeds in zijn geheel of voor een aanzienlijk deel overdragen aan de concessiehouder.

Erkenning van aannemers - prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie

Een gemengd Belgisch-Duits consortium had zich eertijds ingeschreven voor een overheidsopdracht in het kader van de renovatie van het Berlaymontgebouw, de zetel van de Europese Commissie in Brussel. Omdat de tijdelijke vereniging voor het Duitse lid, Thyssenkrupp Industrieservice, geen bewijzen van erkenning als aannemer kon voorleggen besliste de aanbestedende overheid, nv Berlaymont2000 en de Regie der Gebouwen, dat de inschrijving van de 'TV Bâtiments et Ponts de Construction/Thyssenkrupp Industrieservice' onregelmatig was.

De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.

Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:

"1. Is de verplichting om geregistreerd te zijn teneinde in België een overheidsopdracht toegewezen te krijgen (...) niet strijdig met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien ze zo moet worden uitgelegd dat ze de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet geregistreerd is maar de gelijkwaardige attesten van zijn nationale overheden overlegt, van de opdracht uit te sluiten ?
2. Is het niet strijdig met het beginsel van het vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de richtlijn 93/37/EEG (...), om aan de Belgische aanbestedende overheid de bevoegdheid toe te kennen om de buitenlandse inschrijvers te verplichten de geldigheid van de attesten die hen zijn overhandigd door de fiscale en sociale overheden van hun Staat en waaruit blijkt dat zij de fiscale en sociale verplichtingen hebben nageleefd, door een Belgische overheid - de Registratiecommissie Aannemers - te laten onderzoeken?"

Hof van Justitie veroordeelt België

Het Hof van Justitie heeft het Koninkrijk België vorige week veroordeeld voor de onvolledige en laattijdige omzetting van de Richtlijn 2004/18/EG in de Belgische rechtsorde.

We komen hier later nog op terug.

Duitse ziekenfondsen zijn aanbestedende diensten

Zijn Duitse ziekenfondsen publiekrechtelijke instellingen en bijgevolg aanbestedende overheden in de zin van de Europese overheidsopdrachtenreglementering? In zijn conclusie van 16 december 2008 onderzoekt advocaat-generaal Mazak deze vraag van het Oberlandesgericht Düsseldorf.

De fondsen van de Duitse ziekenfondsen worden gefinancierd door i) verplichte bijdragen van de verzekerden, waarbij de hoogte enkel afhangt van het inkomen van de verzekerde; ii) rechtstreekse betalingen van de Duitse federale staat, en iii) compensatiebetalingen door het financieel compensatiesysteem. Er bestaat een vorm van overheidstoezicht op de ziekenfondsen.

De advocaat-generaal ging in zijn conclusie na of de ziekenfondsen i) door de staat worden gefinancierd, en/of ii) het beheer ervan aan staatstoezicht is onderworpen.

Omdat de ziekenfondsen met een bij wet vastgestelde verplichte bijdragen worden gefinancierd en omdat de verpichting van de ziekenfondsen prestaties te verlenen losstaat van de werkelijke betaling van bijdragen (er is geen “specifieke tegenprestatie” voor de geboden diensten) meent de advocaat-generaal dat de Duitse ziekenfondsen in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd.

Voor de advocaat-generaal zijn de Duitse ziekenfondsen “publiekrechtelijke instellingen” in de zin van de reglementering overheidsopdrachten en dus aanbestedende diensten.

Verbod op deelname van verbonden ondernemingen kan

Op prejudiciële vraag van de Griekse Raad van State sprak de grote kamer van het Hof van Justitie zich in zijn arrest van 16 december 2008 (HvJ 16 december 2008, C-213/07, Michaniki) over de vraag of de Griekse wetgeving, die deelname aan overheidsopdrachten door ondernemingen die verbonden zijn met mediaondernemingen verbiedt, verenigbaar is met artikel 24 van Richtlijn 93/37/EG, dat de criteria inzake kwalitatieve selectie omschrijft.

Het Hof herhaalde eerst dat de in artikel 24 Richtlijn 93/37/EG genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken limitatief zijn. Dit belet voor het Hof niet dat de lidstaten bijkomende voorschriften kan opleggen "waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden". Regels, zoals de Griekse, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media en de inschrijving van aannemers op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediabedrijf, uitgesloten worden zijn niet tegenstrijdig met de richtlijn of met het gemeenschapsrecht.

Het Hof oordeelde wel dat die regel weerlegbaar moet zijn. Als de aannemer in kwestie kan aantonen dat er, ondanks zijn band met het mediabedrijf, geen reëel gevaar is dat de mededinging tussen hem en de andere inschrijvers aangetast wordt, mag zijn inschrijving niet uitgesloten worden.

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging

In de procedure die de NV Varec voor de Raad van State tegen de Belgische Staat inleidde, werd door de Raad niet enkel een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof gesteld (zie bijdrage van 25 september 2007). De Raad van State stelde in deze zaak (over hetzelfde onderwerp) ook een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. Deze vraag polste naar de interpretatie van het Hof van artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665, dat tot doel heeft de eerbiediging van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te waarborgen en van artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36, dat aan de aanbestedende dienst de verplichting oplegt het vertrouwelijk karakter van alle door de leverancier verstrekte inlichtingen te respecteren. De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie luidde als volgt:

“Moet artikel 1, lid 1 van richtlijn 89/665 juncto artikel 15, lid 2 van richtlijn 93/36 aldus worden uitgelegd dat de beroepsinstantie in de zin van dit artikel de vertrouwelijkheid en het recht van verdediging van de zakengeheimen in de door de betrokken partijen – waaronder de aanbestedende dienst – aan haar overgelegde dossiers moet garanderen, terwijl zijzelf van deze inlichtingen kennis mag nemen en ze in haar beschouwing mag betrekken?”

In zijn arrest van 14 februari 2008 stelt het Hof van Justitie vooreerst dat geen enkele bepaling van richtlijn 89/665 uitdrukkelijk het vraagstuk van de bescherming van vertrouwelijke informatie regelt (H.v.J nr. C-450/06, 14 februari 2008, Varec SA) . Volgens het Hof van Justitie is het in het kader van de openstelling van een onvervalste mededinging in alle lidstaten niettemin belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maakt waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien geven artikel 7 lid 1 en artikel 9 lid 3 van richtlijn 93/36 aan aanbestedende diensten het recht bepaalde gegevens niet mee te delen indien de openbaarmaking ervan schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de leveranciers zou kunnen worden aangetast.

Zoals het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 19 september 2007 meent het Hof van Justitie dat het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen evenwel moet worden afgewogen tegenover de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van procespartijen. Deze afwegingstoets rust in het geval van een beroep bij de rechter, bij de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie. Om deze afwegingstoets te kunnen maken moet volgens het Hof de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie noodzakelijkerwijze kunnen beschikken over de informatie, daaronder begrepen de vertrouwelijke informatie en de zakengeheimen, die vereist is om met volledige kennis van zaken uitspraak te kunnen doen. Alvorens deze informatie aan een procespartij mee te delen, moet voornoemde instantie aan het betrokken economisch subject de mogelijkheid geven zich erop te beroepen dat de informatie een vertrouwelijk karakter geeft of een zakengeheim bevat.

Subcriteria

In de praktijk bestaat er soms discussie in welke mate de aanbestedende overheid in het kader van een algemene of beperkte offerteaanvraag verplicht is in het bestek de subcriteria en de wegingscoëfficiënten van deze subcriteria vast te stellen (zie o.a. R.v.St., NV L.D. Consulting, nr. 139.707, 25 januari 2005). De overheidsopdrachtenwetgeving legt deze verplichting niet uitdrukkelijk op. Toch is enige voorzichtigheid in hoofde van de aanbestedende overheid geboden. Het Hof van Justitie leest deze verplichting immers tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

In zijn arrest van 24 november 2005 oordeelde het Hof van Justitie dat de aanbestedende overheid de wegingscoëfficiënten van de subcriteria later aan de inschrijvers mee te delen (H.v.J. 24 november 2005, C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio) indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, nl. als deze werkwijze:

• geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht;
• geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
• niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving is deze werkwijze volgens het Hof van Justitie in elk geval verboden. Dit besliste het Hof van Justitie in zijn arrest van 24 januari 2008 (H.v.J. 24 januari 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis AE). Volgens het Hof van Justitie moeten alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden. Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De aanbestedende overheid die enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van de opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld, schendt dan ook de overheidsopdrachtenwetgeving (i.c. artikel 36 lid 2 van richtlijn 92/50).

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten - arrest Hof van Justitie

In mijn post van 3 oktober 2007 maakte ik al melding van de conclusie van advocaat-generaal Bot over de vraag
van het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn arrest van vandaag, 3 april 2008, stelt het Hof van Justitie dat

Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, verzet zich in een situatie als in het hoofdgeding tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan.

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging - de mening van de advocaat-generaal

In september sprak het Grondwettelijk Hof zich al uit over de vraag of vertrouwelijke informatie vervat in een offerte moet vrijgegeven worden in het kader van een procedure voor de Raad van State (zie daarover mijn post van 25 september 2007).

Eind oktober nam ook advocaat-generaal Sharpston haar conclusie over deze vraag, waarin zij grotendeels de oplossing die het Grondwettelijk Hof voorstelde (Conclusie van advocaat-generaal Sharpston, 25 oktober 2007, zaak C-450/06, Varec tegen Belgische Staat):

"De volgende beginselen zijn van toepassing: (a) een partij mag niet weigeren om bewijsstukken aan een beroepsinstantie over te leggen op grond dat zij zakengeheimen bevatten; (b) een partij die bewijsstukken aan de beroepsinstantie overlegt, kan vragen dat deze stukken, geheel of gedeeltelijk, vertrouwelijk worden behandeld ten opzichte van een andere partij; (c) alle principale partijen moeten toegang hebben tot alle bewijsstukken die relevant zijn voor de uitkomst van het beroep, en dit op zodanige wijze dat zij hierover opmerkingen kunnen maken; (d) de beroepsinstantie mag bewijsmateriaal dat voor een of meerdere van de principale partijen is achtergehouden, niet op zodanige wijze gebruiken dat de rechten van deze partijen op een eerlijk proces of op gelijkheid van wapens zouden kunnen worden aangetast.

Elk geval dient op zich te worden beschouwd. Daarbij dient de rechter ernaar te streven elk van de belangen – de vertrouwelijke behandeling van zakengeheimen en het recht op een eerlijk proces – zoveel mogelijk te beschermen zonder dat het andere belang in de kern wordt aangetast, en een zo juist mogelijk evenwicht tussen beide te vinden."

De advocaat-generaal verwees naar de praktische oplossing die de auditeur van de Raad van State in een soortgelijke aangelegenheid aangenomen had (zie R.v.St., NV Pfizer, nr. 137.993, 3 december 2004):

"In de tweede plaats heeft de Raad van State in een door de Belgische regering in haar opmerkingen aangehaalde zaak kennelijk reeds een benadering gevolgd die overeenstemt met die welke ik hierboven heb geschetst. In deze zaak had een onderneming beroep ingesteld tegen een beslissing tot verlening van de registratie van een geneesmiddel van een concurrent. De betrokken autoriteit legde twee versies van haar dossier aan de Raad van State over, een versie die vertrouwelijke documenten met betrekking tot het geneesmiddel bevatte en een niet-vertrouwelijke versie. De auditeur onderzocht de kwestie in zijn advies en kwam tot de conclusie dat de vertrouwelijke documenten niet ter beschikking van verzoekster mochten worden gesteld. De Raad van State stelde vast dat deze vraag niet hoefde te worden beantwoord, aangezien het beroep hoe dan ook kon worden verworpen op een bepaalde grond die zonder onderzoek van deze documenten kon worden beoordeeld."

Vernieuwing van concessies zonder voorafgaande procedure

Italië wenst het aantal verkoopspunten voor paardenweddenschappen te verhogen. Niettemin besliste de Italiaanse Republiek om de 329 bestaande concessies te behouden en te verlengen, zonder hiervoor een nieuwe procedure te starten. De Europese Commissie ging daartegen in beroep en het Hof van Justitie volgde de redenering van de Europese Commissie.

Concessies voor openbare diensten ("een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs", zie artikel 1, lid 4, Richtlijn 2004/18/EG) vallen niet onder de Europese regelgeving inzake overheidsopdrachten (Parking Brixen, C-458/03 en Buchhändler‑Vereinigung, C-358/00).

Dit neemt niet weg dat de overheidsinstanties die deze concessies toekennen de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder, in acht moeten nemen (Arresten Telaustria en Telefonadress, Coname en Parking Brixen). De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden een transparantieverplichting waardoor aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.

Het Hof onderzocht verder of de hernieuwing van de oude concessies zonder transparante procedure of mededinging toelaatbaar is op grond van de in de artikelen 45 EG en 46 EG uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen of, in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof, haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang (arrest Gambelli en arrest Placanica). De rechtspraak aanvaardt inderdaad een aantal dwingende redenen van algemeen belang, zoals doelstellingen van consumentenbescherming, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, alsmede het voorkomen van maatschappelijke problemen in het algemeen.

Het Hof stelt vast dat Italië geen zulke uitzonderingsgronden heeft ingeroepen (H.v.J., Commissie / Italië, C-260/04).

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten

Na een aanbestedingsprocedure sloot de Duitse bondstaat Niedersachsen in de herfst van 2003 een overeenkomst voor de ruwbouw van de gevangenis Göttingen‑Rosdorf voor een bedrag van 8 493 331 EUR bij de (intussen failliete) Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG. In het contract was een “overeenkomst inzake de naleving van de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten bij de uitvoering van de werken” opgenomen, waarbij de opdrachtnemer zich verplichte om zijn werknemers uit te betalen in overeenstemming met de vigerende CAO en om deze verplichting ook aan zijn onderaannemers op te leggen.

Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG deed een beroep op de diensten van de vennootschap PKZ Pracownie Konserwacji Zabytkow sp. zoo., gevestigd te Tarnow (Polen) met bijkantoor te Wedemark (Duitsland), als onderaannemer. Deze Poolse vennootschap bleek op de bouwplaats van de gevangenis echter Poolse arbeiders te werk te stellen tegen een lager dan het in de toepasselijke cao vastgestelde loon.

Niedersachsen zegde daarom de overeenkomst met Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG op en eiste een boete op.

Het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn conclusie van 20 september 2007 oordeelt advocaat-generaal Bot dat het toepasselijke Landesvergabegesetz het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit naleeft en dus geen onderscheid maakt tussen Duitse of Poolse dienstverleners door het opleggen van de verplichting om zich te houden aan de minimumlonen die van toepassing zijn op de plaats waar het werk wordt verricht.

Verder stelt hij:

“[T]erwijl een overheidsbestelling vooral is gericht op het voorzien in een welbepaalde behoefte van het bestuur ter zake van werken, diensten of leveringen van goederen, het plaatsen van een overheidsopdracht ook het voorzien in andere behoeften van algemeen belang, bijvoorbeeld inzake milieubeleid of, zoals in de onderhavige zaak, op sociaal gebied mogelijk maakt.

Het Hof heeft reeds de mogelijkheid erkend om sociale eisen in overheidsopdrachten te integreren; deze mogelijkheid is thans in richtlijn 2004/18 verankerd. Deze richtlijn bevat een artikel 26, met het opschrift “Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” (“De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”)

Voor zover de voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht die verband houdt met het minimumloon van de werknemers zoals vastgesteld in de omstreden bepalingen van het Landesvergabegesetz, het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit en ook het beginsel van de transparantie in acht neemt, moet zij mijns inziens in overeenstemming met het gemeenschapsrecht worden geacht.”

Liberalisering van de postmarkt en de inbestedingsvraag

Europa heeft met de richtlijn 97/67 (gewijzigd bij richtlijn 2002/39/EG) de postmarkt geliberaliseerd en tegelijk een minimumpostdienst uitgewerkt. Voor die dienst kan een monopolie blijven bestaan. Volgens de richtlijn zijn postdiensten diensten die bestaan in het ophalen, het sorteren, het vervoeren en het bestellen van postzendingen. Onder “universele dienst” verstaat men het recht dat inhoudt “dat op alle punten van het grondgebied permanent postdiensten van een bepaalde kwaliteit worden aangeboden tegen prijzen die voor alle gebruikers betaalbaar zijn”. De richtlijn bevat verder een lijst van diensten die aan de leverancier(s) van de universele dienst kunnen worden voorbehouden: het ophalen, het sorteren, het vervoer en het bestellen van binnenlandse brievenpost en inkomende grensoverschrijdende post. Deze uitzondering geldt enkel voor brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief van brievenpost van de laagste gewichtsklasse van de snelste standaardcategorie.

Richtlijn 97/67 is in de Spaanse rechtsorde omgezet bij wet van 13 juli 1998. Volgens deze wet worden postdiensten als diensten van algemeen belang beschouwd en is de universele postdienst onderworpen aan openbaredienstverplichtingen. De wet behoudt bepaalde diensten voor aan de leverancier van de universele postdienst.

Bij wet van 29 december 2000 is Correos opgericht. Het kapitaal van Correos is volledig in handen van de Spaanse overheid. Overheidsinstanties kunnen met Correos samenwerkingsovereenkomsten sluiten voor het verrichten van postdiensten. Bij een op 6 juni 2002 ondertekende samenwerkingsovereenkomst tussen het Spaanse ministerie van Onderwijs, Cultuur en Sport en Correos, is aan deze laatste de verrichting van post‑ en telegraafdiensten toevertrouwd. De samenwerkingsovereenkomst is gesloten zonder dat een openbare aanbesteding is gehouden. De Spaanse beroepsfederatie van postbedrijven ASEMPRE heeft tegen dit gunningsbesluit, bezwaar aangetekend bij de technische secretaris-generaal van het ministerie, die het bezwaar afwees. Asociación Profesional heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Audiencia Nacional.

De Audiencia Nacional besloot daarop een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie: verbiedt het gemeenschapsrecht een wet die potentiële leveranciers belet een offerte in te dienen voor een opdracht betreffende voorbehouden en niet-voorbehouden postdiensten, en die hun daardoor de mogelijkheid ontneemt die opdracht gegund te krijgen.

In zijn advies van 20 september 2007, verwijst Advocaat-generaal Yves BOT voor de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 97/67 naar het arrest van 11 maart 2004 waarin het Hof overwoog dat, gelet op het doel van de richtlijn het de lidstaten niet vrij staat aan de levering van postdiensten bijkomende voorwaarden te verbinden en aldus het gamma van de aan de leveranciers van de universele dienst voorbehouden diensten uit te breiden. De lijst van voorbehouden diensten moet dus als een exhaustieve lijst worden beschouwd. De voorbehouden diensten betreffen enkel brievenpost van minder dan 350 g en met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief. Enkel de levering van die diensten mag rechtstreeks, zonder aanbesteding, aan één enkele leverancier worden toevertrouwd. De andere postdiensten moeten dus worden onderworpen aan de mededingingsregels.

Richtlijn 92/50 verbiedt volgens de advocaat-generaal een nationale regeling die het de overheid mogelijk maakt, de verrichting van niet-voorbehouden postdiensten toe te vertrouwen aan een instantie die geheel in handen is van de overheid.

Voor de toepassing van richtlijn 92/50 moeten twee voorwaarden zijn vervuld. Het moet gaan om een overeenkomst onder bezwarende titel, die is gesloten tussen twee afzonderlijke entiteiten, namelijk een aanbestedende dienst en een dienstverlener.

Aangezien Correos geheel in handen is van de overheid, rijst hier volgens BOT de vraag of de uitzondering van artikel 6 van richtlijn 92/50 van toepassing is. Volgens dat artikel zijn de bepalingen van deze richtlijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening die worden gegund aan een instantie die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet. Voor de advocaat-generaal staat het buiten kijf dat Correos een alleenrecht heeft dat haar is toegekend bij wet 14/2000.

Hij onderzoekt daarom of de twee betrokken entiteiten in werkelijkheid één enkele entiteit zijn. Als dat het geval is, kan er voor hem geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten met een entiteit die juridisch los staat van de aanbestedende dienst. In dat geval behoeven de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten niet te worden toegepast.

Ook hier verwijst de advocaat-generaal naar de rechtspraak van het Hof (arresten Stadt Halle, Teckal en Parking Brixen). Volgens het Hof is er geen sprake van overeenkomst gesloten tussen twee afzonderlijke personen wanneer de aanbestedende dienst op de dienstverlener “toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten” en de dienstverlener “tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van [de aanbestedende dienst of diensten] die hem beheersen”. Die twee voorwaarden zijn cumulatief; wanneer zij zijn vervuld, kunnen overheidsinstanties een overheidsopdracht gunnen aan één enkele dienstverlener, zonder op die opdracht de mededingingsregels toe te passen. Daar die voorwaarden echter een uitzondering zijn op de regels van gemeenschapsrecht, moeten zij eng worden uitgelegd. Volgens de advocaat-generaal impliceert de voorwaarde betreffende het toezicht dat de dienstverlener geen enkele manoeuvreerruimte heeft, en dat de overheidsinstantie uiteindelijk de enige is die beslissingen kan nemen betreffende deze onderneming.

In casu blijkt uit verschillende factoren dat Correos, wier kapitaal weliswaar in handen is van de overheid, een manoeuvreerruimte behoudt met betrekking tot de beslissingen die zij moet nemen. Correos kan de overeenkomst met de aanbestedende dienst beëindigen mits zij die een maand van tevoren schriftelijk opzegt. Verder is Correos omgevormd in een naamloze vennootschap, die diensten aanbiedt tegen vergoeding. Correos kan alle andere werkzaamheden of diensten verrichten die noodzakelijk zijn voor de passende uitvoering van haar vennootschappelijk doel.

De advocaat-generaal besluit dat Correos een marktgerichte onderneming is geworden. De Spaanse overheid oefent op Correos dan ook geen toezicht uit in de zin van de aangehaalde rechtspraak.

De tweede voorwaarde (de dienstverlener moet het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die hem beheersen), is door het Hof nader omschreven in het arrest Carbotermo en Consorzio Alisei. Volgens het Hof is aan deze tweede voorwaarde slechts voldaan wanneer de werkzaamheden van de dienstverlener zich hoofdzakelijk toespitsten op de aanbestedende dienst die hem controleert, en elke andere activiteit marginaal is. Om uit te maken of dit het geval is, dient de nationale rechter alle omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken. Vermits Correos de verlener van de universele dienst is zijn de belangrijkste begunstigden derden op het gehele Spaanse grondgebied. Overheidsinstanties zijn dus niet de belangrijkste noch de enige ontvangers van de diensten van Correos.

In antwoord op de opmerkingen van de Spaanse regering dat indien zij op de niet-voorbehouden diensten de mededingingsregels zou moeten toepassen, dat tot een financieel onevenwicht zou leiden, en Correos niet langer de minimale universele dienst zou kunnen waarborgen die haar is opgedragen (waardoor zij zich beroept op de uitzondering van artikel 86, lid 2, EG-Verdrag) stelt de advocaat-generaal dat het vennootschappelijk doel van Correos in het verrichten van postdiensten, die niet enkel de universele dienst omvat, maar ook het beheer en de exploitatie van alle postdiensten. Daarenboven toont de wens van de gemeenschapswetgever om de postsector te liberaliseren, waarbij hij onderscheid maakt tussen voorbehouden en niet-voorbehouden diensten, aan dat de vervulling van de bijzondere taak die is toevertrouwd aan dienstverleners als Correos niet wordt verhinderd door de niet-voorbehouden diensten open te stellen voor mededinging.

De advocaat-generaal besluit dat indien de lidstaten een overheidsopdracht voor niet-voorbehouden postdiensten zonder voorafgaande aanbesteding konden gunnen aan één enkele dienstverlener, dan zou daarmee lijnrecht worden ingegaan tegen het doel van richtlijn 97/67, de liberalisering van de postsector.

Kabeldistributie en het Europees (aanbestedings)recht

In de lijn van de recente golf aan “inbestedingsarresten”, doet ook de Belgische Raad van State zijn duit in het zakje. In een recent arrest (R.v.St., SA Coditel Brabant, nr. 173.079, 3 juli 2007) (dat weliswaar drie jaren na de zitting geveld werd) stelt de Raad van State de volgende vraag aan het Hof van Justitie:

Kan een gemeente, zonder beroep te doen op de mededinging, lid worden van een coöperatieve vennootschap, waarvan de aandeelhouders enkel gemeenten zijn of verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales) met het oog op de overdracht van het beheer van haar teledistributienet in de wetenschap dat de vennootschap het essentiële deel van haar activiteiten realiseert met haar aandeelhouders en ter hunner ontlasting (“à leur décharge”) en dat de beslissingen over de vennootschap genomen worden door de raad van bestuur en door de sectorcomités binnen de grenzen aangegeven door de raad van bestuur, die statutaire organen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van de openbare overheden en waarvan deze de meerderheid vormen? Kan het aldus uitgeoefende toezicht (“maîtrise”), middels de statutaire organen, door alle coöperanten of door een deel van hen in het geval van exploitatiesectoren of –ondersectoren, op de beslissingen van de coöperatieve vennootschap beschouwd worden als hen toelatende om een toezicht op de vennootschap uit te oefenen zoals op haar eigen diensten? Moeten dit toezicht en deze controle door de leden individueel uitgeoefend worden of volstaat het dat dit gebeurt door de meerderheid van de aangesloten leden?

Begin 1969 tekenen Coditel en de gemeente Ukkel een overeenkomst “relative aux conditions d'utilisation du domaine communal pour l'installation et l'exploitation d'un réseau de télédistribution sur le territoire de la commune d’Uccle”. Eind oktober 1999 koopt de gemeente Ukkel het kabelnet over van Coditel voor iets minder dan 50 mio BEF (iets minder dan 1,25 mio EUR) zonder BTW.

Op hetzelfde moment beslist de gemeente Ukkel om de exploitatie van het kabelnet in concessie te geven. Coditel dient voor deze concessie een offerte in. Op vraag van de gemeente Ukkel bevestigt zij daarnaast dat zij bereid is om het kabelnet over te nemen voor 1,5 mia BEF (37 mio EUR).

In mei 2000 beslist de gemeente Ukkel om af te zien van het in concessie van het kabelnet en zich “te oriënteren naar de verkoop van het net”. Een bestek wordt hiertoe opgesteld. Coditel biedt in oktober 2000 750 mio BEF (18,6 mio EUR) voor het kabelnet.

Eind november beslist de gemeente Ukkel om het kabelnet niet te verkopen omdat “dans ces conditions la vente du réseau ne constituerait pas un acte de bonne gestion, soucieuse des deniers communaux”. Tijdens dezelfde gemeenteraad beslist Ukkel echter om aan te sluiten bij de coöperatieve vennootschap Brutele met een inbreng van het kabelnet in het kapitaal van Brutele.

Coditel dient een verzoek tot nietigverklaring in tegen deze beslissing (en andere hiermee verband houdende beslissingen). Coditel meent dat de beginselen van niet-discriminatie en in mededinging stellen niet gerespecteerd zijn.

De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat de toetredingsbeslissing van de gemeente Ukkel uiteindelijk toch moet gekwalificeerd worden als een concessie van openbare dienst omdat “malgré les termes ambigus utilisés, la commune d’Uccle reste propriétaire de son réseau”. Daarenboven ontvangt de gemeente jaarlijks vergoedingen van Brutélé die in verhouding staan tot het aantal abonnees op het grondgebied van de gemeente. Volgens de Raad zijn weliswaar de regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing, maar in ieder geval wel “les règles fondamentales du droit communautaire primaire en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté”. Hij verwijst hiervoor naar het arrest-Telaustria.

De Raad beslist wel dat Ukkel kon beslissen om haar netwerk niet te verkopen en om een andere oplossing te zoeken. Echter, de Raad meent dat de gemeente niet “sans appel à la concurrence ni examen comparatif des offres en présence, retenir directement et immédiatement la formule de l’affiliation à la S.C. BRUTELE alors que l’opération s’apparente à une concession de service et en constitue même une au sens du droit communautaire”.

Volgens de Raad moest de gemeente “pour satisfaire aux exigences du droit communautaire, faire appel à la concurrence en vue d’examiner si la concession de son service de télédistribution à la société requérante ou à d’autres opérateurs économiques ne constituait pas une alternative plus avantageuse que celle finalement retenue”.

Vervolgens maakt de Raad een vreemde wending in haar redenering. Hoewel zij vaststelt dat het hier in casu gaat om een concessie van openbare dienst, waarop de algemene principes van het Europees recht van toepassing zijn, verwijst zij naar het Teckal-arrest van 18 november 1999 en het Telaustria-arrest van 7 december 2000. Hij onderzoekt of “le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par le pouvoir concédant soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et, d’autre part, que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.”

De Raad besluit:

Considérant qu’au vu de ces éléments le Conseil d’Etat est enclin à considérer que le premier moyen est fondé; qu’il estime toutefois ne pas être suffisamment éclairé par la jurisprudence de la Cour de Justice pour se prononcer définitivement sur l’existence d’une exception aux règles et principes susmentionnés du droit communautaire primaire dans le cas d’espèce; qu’avant de statuer sur le moyen, dans un souci d’unité dans l’application du droit communautaire, il y a lieu de poser à la Cour de Justice des Communautés européennes la question préjudicielle figurant au dispositif du présent arrêt.

Dit arrest roept heel wat vragen op.

In de eerste plaats is het zeer betreurenswaardig dat de Raad na de zitting van 13 oktober 2004 er bijna drie jaar over doet om tot een arrest te komen.

Daarnaast wekt het verwondering dat de Raad intussen geen rekening lijkt te houden met nieuwere rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei, en vooral Auroux) .

Tenslotte stelt zich de vraag waarom de Raad op basis van de vaststelling dat de beginselen van niet-discriminatie en transparantie geschonden waren door de gemeente Ukkel toch nog een zeer vage, maar tegelijk gewrochten prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.

Het Hof van Justitie en "inbesteding"

In zijn arrest van 19 april 2007 (zaak C‑295/05, Asemfo) heeft het Hof van Justitie zich nogmaals uitgesproken over de problematiek van de “inbesteding”.

Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.

Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).

De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.

Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.

Overeenkomsten tussen twee aanbestedende diensten

Het Europese Hof van Justitie heeft op 18 januari 2007 in de zaak Auroux (C-220/05) een uitspraak gedaan over de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels bij gebiedsontwikkeling.

In deze zaak waren de feiten als volgt. De Franse gemeente Roanne had in 2002 een overeenkomst gesloten met een stadsontwikkelingsbedrijf (een semi-overheidsinstelling) voor de ontwikkeling (ontwerp en realisatie) van een recreatiepark. Het recreatiepark omvatte zowel commerciële voorzieningen (bioscoop, bedrijfsruimten, hotel) als publieke voorzieningen (parkeervoorzieningen, openbare infrastructuur). De gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf kwamen overeen dat het stadsontwikkelingsbedrijf alle werkzaamheden in verband
met het project zou verrichten, waaronder de aankoop van grond, het aantrekken van financiering, de verwezenlijking van de bouwwerken en het beheer en de coördinatie van het project. Na de realisatie zouden de commerciële voorzieningen worden overgedragen aan derden (private ondernemingen) en de publieke voorzieningen aan de gemeente Roanne.

Auroux komt op tegen de genoemde overeenkomst en stelt dat de overeenkomst Europees had moeten worden aanbesteed. In dat kader wordt het Europese Hof van Justitie geraadpleegd over de vraag:
(i) of de gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is,
(ii) zo ja, hoe de waarde van de betrokken opdracht moet worden bepaald, en
(iii) zo ja, of een aanbestedende dienst is vrijgesteld van een aanbestedingplicht als een overeenkomst wordt aangegaan met een andere aanbestedende dienst die op zijn beurt Europese aanbestedingsprocedures moet organiseren.

(i) ‘Overheidsopdracht voor werken’?

Het Hof bevestigt dat de tussen de gemeente Roanne en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is. Het Hof komt tot deze conclusie door de gesloten overeenkomst te toetsen aan de hand van de elementen in de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’.

Er is in deze zaak volgens het Hof sprake van één werk in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen omdat het gehele project volgens de tussen de gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst geacht moet worden een economische functie te vervullen. De gemeente beoogde met dit project namelijk een achtergesteld stadsgedeelte nieuw leven in te blazen. Nu verder de gemeente eisen stelt aan de aanleg van het recreatiepark en een gedeelte van de kosten van de bouwwerken voor haar rekening neemt,
wordt volgens het Hof aan alle elementen voor de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’ voldaan.

(ii) Bepaling van de waarde van de opdracht

Om te bepalen of de waarde van de opdracht de drempelwaarde voor toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen wordt overschreden, is vervolgens de vraag hoe de waarde van de opdracht moet worden vastgesteld. Het Hof wijst bij de beantwoording van deze vraag op het doel van de aanbestedingsrichtlijnen. Aangezien het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de EU zijn gevestigd toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, dient volgens het Hof bij de berekening van de waarde van de opdracht uitgegaan te worden van het standpunt van de potentiële inschrijvers. Dit brengt volgens het Hof met zich mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar naar de totale waarde van de opdracht.

Dus ook de door derden betaalde bedragen voor de uitvoering van de opdracht dienen meegeteld te worden.

(iii) Vrijstelling bij gunning aan andere aanbestedende dienst?

Het Hof overweegt dat de enige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht uitdrukkelijk in de aanbestedingsrichtlijnen worden genoemd. Nu de aanbestedingsrichtlijnen geen bepaling bevatten die gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk aan een andere aanbestedende dienst uitzondert, kan geen beroep worden gedaan op één van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht in de aanbestedingsrichtlijnen.

Het Hof overweegt dat er evenmin sprake is van een zogenaamde ‘inhouse-opdracht’, waarbij door een aanbestedende dienst een overeenkomst wordt aangegaan "met een rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten". Aangezien het stadsontwikkelingsbedrijf deels particuliere aandeelhouders heeft, is er volgens het Hof geen sprake van het uitoefenen van toezicht zoals op eigen diensten en daarom geen sprake van een ‘inhouse-opdracht’.

Mijn Nederlandse collega's maakten de volgende opmerkingen bij dit arrest.

Tot deze uitspraak van het Hof was onduidelijk in hoeverre afspraken tussen gemeenten en projectontwikkelaars met betrekking tot commerciële voorzieningen (zoals woningen, kantoren en winkels) onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels vallen. Veelal werd aangenomen dat (afspraken met betrekking tot) de ontwikkeling van de publieke voorzieningen wel Europees aanbesteed moeten worden, maar niet de commerciële voorzieningen die de projectontwikkelaar geheel voor eigen rekening laat ontwikkelen en exploiteren. Het Hof legt de Europese aanbestedingsregels echter strenger uit. Door de ruime definitie van ‘werk’ die het Hof hanteert, dient er rekening mee gehouden te worden dat een gebiedsontwikkelingsproject als één werk moet worden gezien. Als door gemeenten (of andere aanbestedende diensten) met marktpartijen afspraken worden gemaakt over gebiedsontwikkelingsprojecten dan kan een aanbestedingsplicht gelden voor het gehele project, ongeacht welk deel van het project bestemd is voor publieke voorzieningen.

Interessant is ook de overweging van het Hof dat voor de bepaling van de waarde van de opdracht uitgegaan dient te worden van de totale waarde van de opdracht vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit betekent dat indien een gebiedsontwikkelingsproject dient te worden gezien als één werk, de totale waarde van het gebiedsontwikkelingsproject als uitgangspunt dient te worden genomen om te bepalen of de drempelwaarde wordt overschreden voor toepassing van de Europese aanbestedingsregels.