Duitse ziekenfondsen zijn aanbestedende diensten

Zijn Duitse ziekenfondsen publiekrechtelijke instellingen en bijgevolg aanbestedende overheden in de zin van de Europese overheidsopdrachtenreglementering? In zijn conclusie van 16 december 2008 onderzoekt advocaat-generaal Mazak deze vraag van het Oberlandesgericht Düsseldorf.

De fondsen van de Duitse ziekenfondsen worden gefinancierd door i) verplichte bijdragen van de verzekerden, waarbij de hoogte enkel afhangt van het inkomen van de verzekerde; ii) rechtstreekse betalingen van de Duitse federale staat, en iii) compensatiebetalingen door het financieel compensatiesysteem. Er bestaat een vorm van overheidstoezicht op de ziekenfondsen.

De advocaat-generaal ging in zijn conclusie na of de ziekenfondsen i) door de staat worden gefinancierd, en/of ii) het beheer ervan aan staatstoezicht is onderworpen.

Omdat de ziekenfondsen met een bij wet vastgestelde verplichte bijdragen worden gefinancierd en omdat de verpichting van de ziekenfondsen prestaties te verlenen losstaat van de werkelijke betaling van bijdragen (er is geen “specifieke tegenprestatie” voor de geboden diensten) meent de advocaat-generaal dat de Duitse ziekenfondsen in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd.

Voor de advocaat-generaal zijn de Duitse ziekenfondsen “publiekrechtelijke instellingen” in de zin van de reglementering overheidsopdrachten en dus aanbestedende diensten.

Sociale verplichtingen in overheidsopdrachten

Na een aanbestedingsprocedure sloot de Duitse bondstaat Niedersachsen in de herfst van 2003 een overeenkomst voor de ruwbouw van de gevangenis Göttingen‑Rosdorf voor een bedrag van 8 493 331 EUR bij de (intussen failliete) Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG. In het contract was een “overeenkomst inzake de naleving van de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomsten bij de uitvoering van de werken” opgenomen, waarbij de opdrachtnemer zich verplichte om zijn werknemers uit te betalen in overeenstemming met de vigerende CAO en om deze verplichting ook aan zijn onderaannemers op te leggen.

Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG deed een beroep op de diensten van de vennootschap PKZ Pracownie Konserwacji Zabytkow sp. zoo., gevestigd te Tarnow (Polen) met bijkantoor te Wedemark (Duitsland), als onderaannemer. Deze Poolse vennootschap bleek op de bouwplaats van de gevangenis echter Poolse arbeiders te werk te stellen tegen een lager dan het in de toepasselijke cao vastgestelde loon.

Niedersachsen zegde daarom de overeenkomst met Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG op en eiste een boete op.

Het Oberlandesgericht Celle vraagt in hoger beroep aan het Hof van Justitie “of er sprake is een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken alleen te gunnen aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?”

In zijn conclusie van 20 september 2007 oordeelt advocaat-generaal Bot dat het toepasselijke Landesvergabegesetz het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit naleeft en dus geen onderscheid maakt tussen Duitse of Poolse dienstverleners door het opleggen van de verplichting om zich te houden aan de minimumlonen die van toepassing zijn op de plaats waar het werk wordt verricht.

Verder stelt hij:

“[T]erwijl een overheidsbestelling vooral is gericht op het voorzien in een welbepaalde behoefte van het bestuur ter zake van werken, diensten of leveringen van goederen, het plaatsen van een overheidsopdracht ook het voorzien in andere behoeften van algemeen belang, bijvoorbeeld inzake milieubeleid of, zoals in de onderhavige zaak, op sociaal gebied mogelijk maakt.

Het Hof heeft reeds de mogelijkheid erkend om sociale eisen in overheidsopdrachten te integreren; deze mogelijkheid is thans in richtlijn 2004/18 verankerd. Deze richtlijn bevat een artikel 26, met het opschrift “Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” (“De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”)

Voor zover de voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht die verband houdt met het minimumloon van de werknemers zoals vastgesteld in de omstreden bepalingen van het Landesvergabegesetz, het beginsel van niet-discriminatie op grond van nationaliteit en ook het beginsel van de transparantie in acht neemt, moet zij mijns inziens in overeenstemming met het gemeenschapsrecht worden geacht.”