Gebouwen van de Europese Commissie in Brussel

Klokkenluider Van Buitenen stelde in het Europees Parlement de volgende, op het eerste gezicht interessante, vraag aan de Europese Commissie. Het antwoord is vooralsnog niet gepubliceerd.

Betreft: Beroep van de Europese Commissie tegen Duitsland voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van een overheidsopdracht; contract voor D4/D5-gebouwen van het Parlement in Brussel

Op 27 juni 2007 besloot de Europese Commissie voor het Hof van Justitie van de EG een beroep in te stellen tegen Duitsland naar aanleiding van een contract voor de bouw van vier hallen voor de handelsbeurs in Keulen. De stad Keulen had het contract aan een particuliere beleggingsmaatschappij gegund zonder daarbij een transparante inschrijvingsprocedure te volgen.

Volgens persbericht IP/07/917 van de Commissie houdt de Duitse regering vol dat de overeenkomst tussen de stad en de beleggingsmaatschappij een gewoon huurcontract is, dat niet valt onder EU-regelgeving inzake overheidsopdrachten. Volgens de Commissie gaat het bij het contract tussen de stad en de beleggers echter duidelijk om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

De Commissie houdt staande dat een aanbestedende instantie die van plan is om volgens haar specificaties gebouwen te laten bouwen of andere werken te laten uitvoeren door derden tegen een vergoeding welke de drempel voor de toepassing van Richtlijn 2004/18/EG overschrijdt, een Europese aanbestedingsprocedure moet opstarten. Dat blijft gelden, ongeacht de juridische aard van de contractuele overeenkomst, of het nu gaat om werken, verkoop, verhuur, leasen of een ander contract, en ongeacht de eigenaar of het uiteindelijke gebruik van de gebouwen die onder het contract worden gebouwd.

Kan de Commissie bevestigen dat deze regels ook gelden voor het contract betreffende de D4/D5-gebouwen van het Parlement in Brussel,
1. dat geen gewoon huurcontract is, maar ook constructiewerken en financiële diensten omvat volgens de vereisten van het Parlement?
2. Heeft de Commissie een kopie van het op 14 oktober 2004 getekende contract ontvangen?
3. Is de Commissie op de hoogte van het feit dat het Europees Parlement nergens informatie over de gunning van deze opdracht, met een waarde van meer dan driehonderd miljoen euro, heeft gepubliceerd, noch in het Publicatieblad, noch op zijn website?
4. Is de Commissie van plan om na te gaan of het Europees Parlement in dit geval het Financieel Reglement heeft geschonden krachtens welk de instellingen van de Europese Unie zich moeten houden aan de regels zoals vastgelegd in de Europese richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten?
5. Welke stappen zal de Commissie in deze zaak ondernemen om de financiële belangen van de Gemeenschap overeenkomstig artikel 280 van het Verdrag te vrijwaren?

Het Hof van Justitie en "inbesteding"

In zijn arrest van 19 april 2007 (zaak C‑295/05, Asemfo) heeft het Hof van Justitie zich nogmaals uitgesproken over de problematiek van de “inbesteding”.

Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.

Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).

De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.

Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.

Overeenkomsten tussen twee aanbestedende diensten

Het Europese Hof van Justitie heeft op 18 januari 2007 in de zaak Auroux (C-220/05) een uitspraak gedaan over de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels bij gebiedsontwikkeling.

In deze zaak waren de feiten als volgt. De Franse gemeente Roanne had in 2002 een overeenkomst gesloten met een stadsontwikkelingsbedrijf (een semi-overheidsinstelling) voor de ontwikkeling (ontwerp en realisatie) van een recreatiepark. Het recreatiepark omvatte zowel commerciële voorzieningen (bioscoop, bedrijfsruimten, hotel) als publieke voorzieningen (parkeervoorzieningen, openbare infrastructuur). De gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf kwamen overeen dat het stadsontwikkelingsbedrijf alle werkzaamheden in verband
met het project zou verrichten, waaronder de aankoop van grond, het aantrekken van financiering, de verwezenlijking van de bouwwerken en het beheer en de coördinatie van het project. Na de realisatie zouden de commerciële voorzieningen worden overgedragen aan derden (private ondernemingen) en de publieke voorzieningen aan de gemeente Roanne.

Auroux komt op tegen de genoemde overeenkomst en stelt dat de overeenkomst Europees had moeten worden aanbesteed. In dat kader wordt het Europese Hof van Justitie geraadpleegd over de vraag:
(i) of de gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is,
(ii) zo ja, hoe de waarde van de betrokken opdracht moet worden bepaald, en
(iii) zo ja, of een aanbestedende dienst is vrijgesteld van een aanbestedingplicht als een overeenkomst wordt aangegaan met een andere aanbestedende dienst die op zijn beurt Europese aanbestedingsprocedures moet organiseren.

(i) ‘Overheidsopdracht voor werken’?

Het Hof bevestigt dat de tussen de gemeente Roanne en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst een ‘overheidsopdracht voor werken’ is. Het Hof komt tot deze conclusie door de gesloten overeenkomst te toetsen aan de hand van de elementen in de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’.

Er is in deze zaak volgens het Hof sprake van één werk in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen omdat het gehele project volgens de tussen de gemeente en het stadsontwikkelingsbedrijf gesloten overeenkomst geacht moet worden een economische functie te vervullen. De gemeente beoogde met dit project namelijk een achtergesteld stadsgedeelte nieuw leven in te blazen. Nu verder de gemeente eisen stelt aan de aanleg van het recreatiepark en een gedeelte van de kosten van de bouwwerken voor haar rekening neemt,
wordt volgens het Hof aan alle elementen voor de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’ voldaan.

(ii) Bepaling van de waarde van de opdracht

Om te bepalen of de waarde van de opdracht de drempelwaarde voor toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen wordt overschreden, is vervolgens de vraag hoe de waarde van de opdracht moet worden vastgesteld. Het Hof wijst bij de beantwoording van deze vraag op het doel van de aanbestedingsrichtlijnen. Aangezien het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de EU zijn gevestigd toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, dient volgens het Hof bij de berekening van de waarde van de opdracht uitgegaan te worden van het standpunt van de potentiële inschrijvers. Dit brengt volgens het Hof met zich mee dat niet alleen gekeken moet worden naar de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar naar de totale waarde van de opdracht.

Dus ook de door derden betaalde bedragen voor de uitvoering van de opdracht dienen meegeteld te worden.

(iii) Vrijstelling bij gunning aan andere aanbestedende dienst?

Het Hof overweegt dat de enige uitzonderingen op de aanbestedingsplicht uitdrukkelijk in de aanbestedingsrichtlijnen worden genoemd. Nu de aanbestedingsrichtlijnen geen bepaling bevatten die gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van een werk aan een andere aanbestedende dienst uitzondert, kan geen beroep worden gedaan op één van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht in de aanbestedingsrichtlijnen.

Het Hof overweegt dat er evenmin sprake is van een zogenaamde ‘inhouse-opdracht’, waarbij door een aanbestedende dienst een overeenkomst wordt aangegaan "met een rechtspersoon waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten". Aangezien het stadsontwikkelingsbedrijf deels particuliere aandeelhouders heeft, is er volgens het Hof geen sprake van het uitoefenen van toezicht zoals op eigen diensten en daarom geen sprake van een ‘inhouse-opdracht’.

Mijn Nederlandse collega's maakten de volgende opmerkingen bij dit arrest.

Tot deze uitspraak van het Hof was onduidelijk in hoeverre afspraken tussen gemeenten en projectontwikkelaars met betrekking tot commerciële voorzieningen (zoals woningen, kantoren en winkels) onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels vallen. Veelal werd aangenomen dat (afspraken met betrekking tot) de ontwikkeling van de publieke voorzieningen wel Europees aanbesteed moeten worden, maar niet de commerciële voorzieningen die de projectontwikkelaar geheel voor eigen rekening laat ontwikkelen en exploiteren. Het Hof legt de Europese aanbestedingsregels echter strenger uit. Door de ruime definitie van ‘werk’ die het Hof hanteert, dient er rekening mee gehouden te worden dat een gebiedsontwikkelingsproject als één werk moet worden gezien. Als door gemeenten (of andere aanbestedende diensten) met marktpartijen afspraken worden gemaakt over gebiedsontwikkelingsprojecten dan kan een aanbestedingsplicht gelden voor het gehele project, ongeacht welk deel van het project bestemd is voor publieke voorzieningen.

Interessant is ook de overweging van het Hof dat voor de bepaling van de waarde van de opdracht uitgegaan dient te worden van de totale waarde van de opdracht vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit betekent dat indien een gebiedsontwikkelingsproject dient te worden gezien als één werk, de totale waarde van het gebiedsontwikkelingsproject als uitgangspunt dient te worden genomen om te bepalen of de drempelwaarde wordt overschreden voor toepassing van de Europese aanbestedingsregels.