Haast en spoed zijn zelden goed

Een inschrijver ontvangt van de aanbestedende overheid een bericht dat de opdracht aan een andere inschrijver gegund is. Hij schrijft onmiddellijk een brief aan de Raad van State waarin hij stelt gebruik te maken van het recht om “beroep” aan te tekenen “in kort geding voor de Raad van State via een uiterst dringende rechtspleging” en “protest” aantekent “tegen de gunning van het nieuwe contract”.

Nadien raadpleegt de inschrijver een advocaat, die op zijn beurt een verzoekschrift indient om bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing te bekomen van de gunningsbeslissing. In dat verzoekschrift en tijdens de terechtzitting stelt de advocaat dat de verzoekende partij “voor zoveel als nodig” afstand doet van de eerste vordering.

De Raad van State oordeelt in zijn arrest van 15 april 2008 (R.v.St., NV Intertex Caleb Brett Belgium, nr. 182.062n 15 april 2008) dat overeenkomstig artikel 17, § 1, vijfde lid, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, een verzoekende partij op straffe van nietontvankelijkheid, niet opeenvolgend op een eerste vordering tot schorsing een tweede vordering tot schorsing mag indienen.

Door slechts “voor zoveel als nodig” afstand te doen van de eerste procedure heeft de verzoekende partij volgens de Raad niet onvoorwaardelijk afstand gedaan en laat hij de beslissing over de afstand in wezen over aan de Raad van State. De tweede vordering is daarom niet ontvankelijk.

Omdat de verzoekende partij in zijn eerste brief geen uiteenzetting gaf van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel verwerpt de Raad ook deze eerste vordering.

Een administratieve overheid, een overheidsopdracht en de Raad van State

In zijn arrest van 20 november 2007 heeft de Raad van State zich nogmaals kunnen uitspreken over zijn rechtsmacht ten aanzien van publieke instellingen die geen administratieve overheid zijn in de zin van artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (R.v.St., NV Bouwcentrale Modern, nr. 176.890, 20 november 2007, update 2 januari 2008: zie tevens R.v.St., NV Bouwcentrale Modern, nr. 177.754, 11 december 2007).

In dit geval ging het om een openbare aanbesteding voor het bouwen van 24 huurwoningen en 10 koopwoningen met bijhorende carports, garages en fietsenbergingen in opdracht van de CV Tuinwijk Lokeren en de Vlaamse Maatschappij voor Sociaal Wonen.

De Raad greep terug naar de arresten van het Hof van Cassatie van 14 februari 1997 en 10 juni 2005. In dit laatste arrest oordeelde het Hof "dat een vennootschap die, ook al is zij opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan de controle van de overheid, geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden, niet de aard heeft van een administratieve overheid en het hiervoor niet terzake doet dat haar een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd".

Daarom stelt de Raad:

"Uit de subsidiaire rechtsmacht van de Raad van State - als administratief rechtscollege -en uit de voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie mag het vermoeden worden afgeleid dat de Raad van State niet over rechtsmacht beschikt indien de verwerende partij een private rechtspersoon is aangezien deze in principe niet over de bevoegdheid beschikt om eenzijdig bindende beslissingen te nemen. Dit is dan enkel anders indien het tegenbewijs wordt geleverd en aangetoond wordt dat dergelijke beslissingsmacht wel tot de bevoegdheid van die rechtspersoon behoort en kan worden betrokken op de bestreden beslissing. Te dezen doet geen van de partijen enige poging om zulks aan te tonen en blijkt het aldus niet dat de verwerende partij, een sociale huisvestingsmaatschappij met een taak van algemeen belang maar een private rechtspersoon, bevoegdheid heeft om beslissingen te nemen die derden binden. De exceptie wordt dus aanvaard. De eerste verwerende partij heeft bij het nemen van de bestreden beslissing niet gehandeld als administratieve overheid zoals bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Het komt dienvolgens de Raad niet toe van het beroep tot nietigverklaring kennis te nemen."

Nieuwe arresten Raad van State

De afgelopen tien dagen heeft de Raad van State slechts drie arresten inzake overheidsopdrachten geveld. Buiten het arrest dat hierboven besproken wordt, heeft de raad van State in de twee andere arresten telkens tot de onontvankelijkheid besloten, vermits er een probleem was met het instellen van het beroep door een rechtspersoon (eerder ook al besproken).

In zijn arrest van 7 mei 2007 (R.v.St., SA Ascenseurs Rensconnet, nr. 170.888, 7 mei 2007) herhaalde de Raad dat tot het instellen van een beroep door een tijdelijke vennootschap moet beslist worden door alle rechtspersonen die deel uitmaken van die vennootschap. De Raad verwees hiervoor trouwens naar overweging 20 van het arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2005 waarin het Hof oordeelde dat het "in die situatie is echter de tijdelijke vereniging als zodanig die heeft ingeschreven, en niet haar leden individueel. Het zijn eveneens alle leden van deze vereniging die, indien de bewuste opdracht hun was gegund, verplicht zouden zijn geweest om de overeenkomst te ondertekenen en de werken uit te voeren."

Over het instellen van een beroep door een rechtspersoon vloeit nog steeds veel inkt, die, in hoofde van de "corporate lawyers" vaak gedrenkt is in ongeloof over de stelling van de Raad van State over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een rechtspersoon. In zijn arrest van 10 mei 2007 (R.v.St., NV Didak Injection, nr. 171.002, 10 mei 2007) herhaalt de Raad:

"Het besluit is dat de vennootschap niet op regelmatige wijze het annulatieberoep heeft ingediend op grond van de beslissing van haar algemeen directeur. De bekrachtigingen door de raad van bestuur kunnen, zeker nu ze buiten de gestelde termijn zijn tot stand gekomen, dit gebrek niet goedmaken. Het beroep is dienvolgens niet ontvankelijk."

De Raad van State verengt de rechtsbescherming

Het moge nu intussen duidelijk zijn. Een inschrijver wiens offerte niet aanvaard is moet in zijn verzoekschrift tegen zulke beslissing ook steeds de beslissing om te gunnen aan een andere inschrijver aanvechten,zelfs al kent hij die beslissing niet.

In het arrest CVBA N-Allo (R.v.St., CVBA N-Allo, nr. 170.602, 26 april 2007) herhaalt de Raad zijn standpunt hierover (zie mijn post "Arresten Raad van State"). Hij maakt ook duidelijk dat de geweerde inschrijver de verplichting heeft om zich bij de aanbestedende overheid te bevragen over (het bestaan van) de toewijzingsbeslissing.

Hoe de Raad van State één en andere denkt te rijmen met de standstillverplichting van (slechts) tien dagen die artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet, is mij onduidelijk.

Stel immers dat op dag 1 een inschrijver enkel het bericht krijgt dat zijn offerte volgens de aanbestedende overheid onregelmatig is. In dat bericht wordt geen gewag gemaakt van een eventuele gunnigsbeslissing. Dezelfde dag of (nadat de inschrijver zijn advocaat geraadpleegd heeft) enkele dagen (dag 2, 3, 4, ...) later informeert deze inschrijver naar de stand van zaken van de gunningsbeslissing. De overheid reageert de daaropvolgende dag 5 (of enkele dagen later,dagen 6, 7, 8, ...) en deelt mee dat er een gunningsbeslissing is, desgevallend zelfs aan wie de opdracht gegund (maar nog niet betekend is). De inschrijver raadpleegt opnieuw zijn raadsman en besluit om een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid in te stellen op dag 11. Theoretisch (en ook praktisch) kan de overheid intussen al de gunningsbeslissing betekend hebben aan de weerhouden inschrijver. De Raad van State zal in dat geval niet aarzelen om tot de onontvankelijkheid van het schorsingsberoep te besluiten.

De rechtsbescherming, die de Raad van State verwacht moet worden te geven, lijkt door een zeer rigide houding ten aanzien van een procedure die de Raad niet in het hart draagt verder af dan ooit.

Of moet men toch steeds een beroep instellen tegen de "beslissing van onbekende datum om de opdracht te gunnen aan een onbekende inschrijver" zonder dat men weet (i) of die beslissing überhaupt bestaat en (ii) wat de inhoud is van die beslissing.

Kan de Raad van State garanderen dat hij in dat geval niet tot de onontvankelijkheid of ongegrondheid zal besluiten?

Form over substance?

De Raad van State gaat er steevast van uit dat een rechtspersoon slechts een beroep bij de Raad kan instellen wanneer daartoe een beslissing is genomen door het daartoe bevoegde orgaan van die vennootschap. Volgens de Raad kan dit bij een naamloze vennootschap enkel de raad van bestuur zijn of de krachtens de statuten van de vennootschap aangeduide vertegenwoordigers van die raad van bestuur. Het instellen van een beroep bij de Raad is volgens hem immers geen daad van dagelijks bestuur.

Bij een BVBA zal de beslissing tot het instellen van het beroep moeten genomen worden door de zaakvoerder(s).

In zijn arrest van 19 april 2007 (R.v.St., BVBA Koppert + Koenis/L3M, nr. 170.191, 19 april 2007) zet de Raad nog eens de puntjes op de i.

Een BVBA van architecten stelde een beroep in tegen een beslissing van de stad Gent om een opdracht te gunnen aan een andere architect. Hiertoe ondertekende de vijf zaakvoerders een "uittreksel uit de notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur". De auditeur stelde in zijn verslag dat het beroep niet ontvankelijk was omdat de beslissing om in rechte te treden is getroffen door een in een BVBA niet bestaand orgaan, namelijk een “Raad van bestuur”.

De verzoekende partij stelde in haar laatste memorie dat het vermelden van de woorden “raad van bestuur” en “bestuurder” op een “materiële vergissing” berust. Verzoekster voegde daarom een "verbetering" bij haar dossier ondertekend door één zaakvoerder (na het neerleggen van het verslag).

De Raad van State blijkt begrip te hebben voor de materiële vergissing, maar stelt niettemin dat het “erratum” de onzekerheid niet opheft betreffende de oorspronkelijke beslissing om in rechte te treden die binnen de voor de Raad van State gestelde beroepstermijn moet worden genomen.

Interessant zijn de nuances die de Raad aanbrengt in haar overweging, waaruit blijkt dat de Raad het beroep ontvankelijk zou hebben verklaard indien er eenvoudigweg een nieuw document (weliswaar op datum van het oude document) zou worden voorgelegd waarin de vergissing niet is opgenomen:

"Overwegende dat blijkens de aan de Raad van State overgelegde statuten (...) tot statutaire zaakvoerders, die “bevoegd zijn om alleen en in naam van de vennootschap op te treden”, de voormelde vijf ondertekenaars worden aangesteld; dat na van het auditoraatsverslag te hebben kennis genomen, het aan de verzoekende partij was om op behoorlijke wijze het bewijs te leveren van een tijdige, door een of meer zaakvoerders ondertekende, beslissing om in rechte te treden; dat daarmee het gestelde ontvankelijkheidsprobleem zou zijn opgelost; dat immers het bij het verzoekschrift gevoegde stuk slechts een gewone kopie was van een beslissing van een zogenaamde raad van bestuur, waaraan nog eens op een apart blad een -gekopieerde- eensluidendverklaring was toegevoegd;"