Nieuwe standstill bepaling(en) in de (oude) overheidsopdrachtenwet

De wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (II) voorziet in de vervanging van §§ 1 en 2 van artikel 21bis van de wet van de (oude) overheidsopdrachtenwet. Bovendien voorziet de wet van 8 juni 2008 in gelijkaardige bepalingen voor de nutsectoren. Zo zullen ook privé-bedrijven binnen deze sectoren voortaan gehouden zijn een stand still regeling in acht te nemen. De overheidsbedrijven binnen de nutsectoren zullen verplicht zijn de toepasselijke standstill voorschriften in acht nemen, indien de opdrachten de Europese drempelbedragen bereiken en de opdrachten geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst. Dit is een belangrijke uitbreiding van de rechtsbescherming van de inschrijvers op opdrachten gegund binnen de nutsectoren. De Belgische wetgever komt hierdoor beter tegemoet aan de vereisten gesteld door de rechtbeschermingsrichtlijn van 21 december 1989 inzake overheidsopdrachten.

De wijzigingen die de wet van 8 juni 2008 aan artikel 21bis van de overheidsopdrachtenwet zal aanbrengen, zijn de volgende:

• de concessie voor openbare werken wordt voortaan uitdrukkelijk onder het toepassingsgebied van artikel 21 bis gebracht;


• de aanbestedende overheid moet voortaan de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning onverwijld per telefax of via elektronische middelen aan de betrokken inschrijver of kandidaat meedelen. Dezelfde dag moet deze mededeling door de aanbestedende overheid bij een ter post aangetekende brief worden bevestigd;


• de standstill termijn bedraagt voortaan 15 dagen vanaf de dag die volgt op de datum van verzending per telefax of via elektronische middelen van de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning. De aanbestedende overheid kan deze termijn niet langer zelf bepalen;


• de uitzonderingsgronden bepaald in artikel 21bis § 2, derde lid zijn niet langer van toepassing. Dit impliceert onder meer dat de aanbestedende overheid met betrekking tot opdrachten inzake landsverdediging, als bedoeld in artikel 296 § 1, b) van het EG-verdrag voortaan de stand still regeling in acht zal moeten nemen;

De wet van 8 juni 2008 voegt voor de nutsectoren een nieuw artikel 41sexies en een nieuw artikel 62bis in de (oude) overheidsopdrachtenwet in. De standstill regeling van deze twee bepalingen is gelijkaardig met die van artikel 21bis van de wet. Het behouden § 3 van artikel 21bis betreffende de niet-mededeling van vertrouwelijke informatie maakt de wet van 8 juni 2008 ook van toepassing op de nutsectoren.

De wet van 8 juni 2008 is nog niet in werking getreden. De Koning stelt de datum van de inwerkingtreding vast. Ook de wet van 16 juni 2006, die zoals de wet van 8 juni 2008 in voorschriften voorziet met betrekking tot de stand still termijn, is nog niet in werking. Beide wetten wijzigen de oude overheidsopdrachtenwet, waarvan de opheffing voorzien werd door de wet van 15 juni 2006 (die ook nog niet in werking is getreden). Het is afwachten hoe de wetgever deze verschillende wetten op elkaar zal afstemmen.

Stand still

Overeenkomstig artikel 21bis § 1, eerste lid van de wet van 24 december 1993 informeert de aanbestedende overheid onverwijld de inschrijvers van wie de offerte als onregelmatig werd beschouwd, nadat een beslissing werd genomen die op hen betrekking heeft. De verplichting in hoofde van de aanbestedende overheid om aan de geweerde inschrijvers ook de motieven van verwerping mee te delen en een stand still termijn van minstens 10 dagen in acht te nemen, zodat deze inschrijvers eventueel gedurende die termijn beroep kunnen aantekenen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging, is slechts van toepassing indien kan worden aangenomen dat de opdracht aan een Europese bekendmaking was onderworpen. Deze verplichting is vervat in artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993.

Indien de drempelwaarden voor een Europese bekendmaking niet worden bereikt, kan de aanbestedende overheid niet zelf beslissen alsnog artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 toepasselijk te verklaren. De verplichting om bijgevolg beroep te doen, op de uiterst dringende rechtspleging bij de Raad van State, zijnde de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, is dienvolgens niet voorhanden. Dit besliste de Raad van State in haar arrest van 24 april 2008.

Hoewel artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 niet van toepassing was, had de aanbestedende overheid, zijnde het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, in haar kennisgevingsbrief aan de inschrijver wiens offerte onregelmatig was verklaard, verwezen naar de mogelijkheid ‘beroep aan te tekenen bij een rechtscollege, en dit uitsluitend via een procedure in kort geding, of voor de Raad van State met een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, met inachtneming van de in bijgaande algemene nota vermelde vormvereisten’. De aanbestedende overheid had de opdracht niet in het Publicatieblad van de Europese Unie laten opnemen.

Bij gebreke van toepasselijkheid van artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 moet volgens de Raad van State de verzoekende partij aantonen dat zij te dezen terecht een beroep deed op schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. De verzoekende partij toonde dit niet aan, aangezien de verwijzing naar de vermelding in haar kennisgevingsbrief van artikel 21bis, het enige argument was waarop de verzoekende partij steunde om voor de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te kiezen.

De Raad van State was in haar besluit dienvolgens onverbiddelijk: hoewel de verzoekende partij is misleid door de onterechte verwijzing kan daaruit niet worden afgeleid dat een nakende betekening van de toewijzing voorhanden is. De dringende noodzakelijkheid kon volgens de Raad van State dan ook niet worden aanvaard, zodat de verzoekende partij bijgevolg niet voldeed aan één van de voorwaarden om zich op de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State te beroepen.

Hoewel er in sommige rechtsleer kritiek rijst op de beperking van de rechtsbeschermingsregeling vervat in artikel 21bis § 2 tot de opdrachten die de drempelwaarden van Europese bekendmaking bereiken, heeft het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 7 december 2005 (Grondwettelijk Hof nr. 179/2005, 7 december 2005, www.arbitrage.be) deze beperkte rechtsbeschermingsregeling niet zonder redelijke verantwoording geacht. Het hangende wetsontwerp dat artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 wijzigt (aangenomen in de Kamercommissie op 28 april 2008), verandert artikel 21bis op dit punt niet.

Een intentie is geen beslissing

Een aanbestedende overheid stuurt een brief aan een inschrijver om de opdracht niet aan hem te gunnen. Tegelijk drukt de brief de "intentie" uit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver. Een onbevoegde persoon ondertekent deze brief.

In zijn arrest van 26 februari 2008 (R.v.St., NV SV Interior Projects, nr. 180.139, 26 februari 2008) oordeelt de Raad van State dat er in deze geen uitvoerbare beslissing voorhanden is ("Aldus lijkt vast te staan dat voormelde brief slechts voortkomt uit een ambtelijk initiatief met als enig oogmerk om de - volgens een project van gunningsverslag - niet-gekozen inschrijvers opmerkingen aan de verwerende partij te doen bezorgen die zouden kunnen leiden tot een heroverweging van het gunningsverslag."). Een beroep tot vernietiging en tot schorsing tegen deze brief is onontvankelijk.

De aanbestedende overheid heeft de inschrijver wel op het verkeerde been gezet door verkeerdelijk melding te maken van de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de Raad van State. De procedurekosten moet de overheid dragen.

Geen gevolgen bij het niet-naleven van de stand still-termijn

Een niet-weerhouden kandidaat beslist om een schorsingsberoep in te stellen tegen de beslissing van een aanbestedende overheid om de opdracht niet aan hem te gunnen. Dezelfde dag maakt deze kandidaat per fax kopie over van het verzoekschrift. De volgende werkdag betekent de aanbestedende overheid de gunningsbeslissing aan de weerhouden kandidaat. Een overeenkomst is dus tot stand gekomen.

De Raad van State herhaalt in zijn arrest van 19 februari 2008 (R.v.St., NV Van den Berg, nr. 179.865, 19 februari 2008) dat wanneer de overeenkomst gesloten is, de Raad van State het ingeroepen nadeel niet kan niet tenietdoen of doen vermijden door een schorsingsarrest.

Wel stelt de Raad:

"Aan die conclusie wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat de verzoekende partij met haar vordering en met de kennisgeving ervan nog binnen de haar toegekende wachttermijn handelde. De verwerende partij van haar kant heeft door de kennisgeving zulks weliswaar na afloop van die termijn gedaan, maar lijkt daarbij het faxbericht dat haar door de verzoekende partij is toegezonden niet in rekening te hebben geracht. Het artikel 21 bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet echter in geen sanctie indien een opdrachtgevende overheid niet zorgvuldig omgaat met een kennisgeving gedurende de voornoemde wachttermijn. De wetgever heeft evenmin de wijze geregeld waarop in een dergelijk geval door de Raad van State over het moeilijk te herstellen nadeel moet worden geoordeeld.

Te dezen is het wel passend de kosten ten laste van de verwerende partij te leggen. Deze had immers, indien ze met het voormelde faxbericht van de verzoekende partij wel rekening had gehouden, kunnen wachten met haar betekening. Aldus had zij de dadelijke afwijzing van de voorliggende vordering kunnen vermijden en een rechtsstrijd voor de Raad van State mogelijk kunnen maken. Door dat verzuim van de verwerende partij heeft de verzoekende partij een rechtsstrijd aangevat, terwijl zij niet kon weten dat deze redelijkerwijze geen uitzicht had op beslechting."

Update 28 maart 2008: In zijn arrest van 11 maart 2008 (R.v.St., NV Aclagro, nr. 180.837, 11 maart 2008) geeft de Raad van State nog de volgende boodschap mee aan overheden die de raprap de gunning van de opdracht willen betekenen:

Er mag voorts worden verwacht dat een gewone schorsingsprocedure bij de Raad van State, ingesteld door de verzoekende partij, op wie in de context van de voorliggende betwisting eveneens een plicht tot diligent handelen rust, zeer snel kan worden en zal worden ingesteld indien zij daartoe nog zou beslissen en dat daarbij niet het einde van de gewone schorsingtermijn zal worden afgewacht. (...) Ingeval de verwerende partij de toewijzingsbeslissing toch zou betekenen na de huidige uitspraak van de Raad van State, vooraleer de termijn om een gewone vordering tot schorsing in te dienen is verlopen of vooraleer op de gewone schorsingsvordering uitspraak is gedaan, zou, behoudens indien deugdelijke motieven daartoe voorhanden zouden zijn, dergelijke betekening strijdig lijken met wat van een zorgvuldig handelend bestuur mag worden verwacht.

Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel - le risque de préjudice grave difficilement

De wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten bepaalt in artikel 2, § 3, dat de overheid na de beslissing tot het gunnen van de opdracht een wachttermijn in acht neemt voordat hij deze beslissing kan kennisgeven aan de begunstigde. Tijdens deze termijn kan de niet-begunstigde inschrijver de schorsing vorderen van de gunning van de opdracht, zonder dat een moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vereist.

De wet van 16 juni 2006 is nog niet in werking getreden.

Op dit moment geldt dus nog steeds artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, die enkel bepaalt dat de niet-begunstigde inschrijver eventueel beroep kan aantekenen in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging.

Tegelijk bepaalt artikel 17, § 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State dat de schorsing van de tenuitvoerlegging van een (gunnings-)beslissing alleen kan worden bevolen "als ernstige middelen worden aangevoerd die de vernietiging van de aangevochten akte of het aangevochten reglement kunnen verantwoorden en op voorwaarde dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte of het reglement een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen".

Zoals we al eerder schreven, beoordelen vooral de Franstalige kamers van de Raad van State het voorhanden zijn van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) zeer streng. Dit blijkt uit twee recente arresten (R.v.St., SA Mexis, nr. 176.607, 9 november 2007 en R.v.St., SA Veolia Es Gamatrans, nr. 176.434, 5 november 2007).

In het arrest-Mexis (een opdracht voor de levering van informaticasysteem voor anesthesietoepassingen in het Universitair Ziekenhuis van Luik) herinnert de Raad er eerst aan dat een nadeel dat overwegend van financiële aard is niet moeilijk te herstellen is. Enkel indien de gunningbeslissing de verzoekster "un marché de référence" ontzegt of indien haar economisch voortbestaan (waaronder het faillissement) in het gedrang komt door de beslissing kan van een MTHEN sprake zijn.

De beoordeling over het bestaan van de "marché de référence" moet volgens de Raad gebeuren aan "non par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs".

Een opdracht voor de levering van 50 softwarepaketten is volgens de Raad niet uitzonderlijk. Het feit dat verzoekster in haar referentielijst zelf verwees naar 18 andere ziekenhuizen die haar software gebruikten is volgens de Raad een bewijs dat "le marché litigieux ne présente ni le caractère unique sur le marché belge ni le caractère très exceptionnel sur le plan européen allégué par la requérante".

In het arrest-Veolia Es Gamatrans stelt de Raad dat de verzoekster niet aantoont dat de opdracht (een sorteersysteem voor PMD-afval in opdracht van een Waalse afvalintercommunale) "présente une complexité de conception ou d’exécution ou exige la mise en oeuvre de techniques particulières ou nouvelles".

"qu’à cet égard, ne constitue pas un indice suffisant le souci affirmé par la demanderesse d’améliorer les installations existantes ainsi que la qualité de ses services par de nouveaux investissements, cet engagement étant de nature à maintenir la position concurrentielle de la demanderesse et à rencontrer la préoccupation des pouvoirs adjudicateurs d’obtenir les meilleurs services au meilleur prix, sauf à estimer, à tort, que les pouvoirs publics peuvent se contenter d’équipements obsolètes; qu’ensuite, l’ampleur et la rareté d’un
marché public sont à apprécier, non pas par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs; qu’il résulte des débats que ce genre de marché n’est pas rare ni ne revêt l’ampleur alléguée eu égard au fait qu’au moins trois autres intercommunales wallonnes ont régulièrement recours à ce type de marché, que la demanderesse produit elle-même onze références dans ce domaine, autres que celle relative à l’exécution du marché en cours au profit de la partie adverse, et que le marché litigieux a une durée maximale de cinq ans, durée qui permet à une entreprise de la taille de la demanderesse de retrouver à bref délai une nouvelle chance d’exécuter le marché; qu[e] le marché litigieux représente un
montant d’environ 1,3 million d’euros, soit moins de 2 % du chiffre d’affaires annuel de la demanderesse (55 millions d’euros), et permet à la demanderesse d’occuper une vingtaine de travailleurs, soit moins de 3 % de son effectif global (628 travailleurs);"

Stand still en het voorspelbaar procederen voor de Raad van State

(De stand still periode van 10 dagen (zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993) geldt enkel voor overheidsopdrachten waarvan de waarde boven de Europesedrempelbedragen ligt. Deze drempelbedragen zijn verschillend al naar gelang het gaat om overheidsopdrachten voor werken (ongeveer 5.278.000 euro) dan wel leveringen of dienstenongeveer 211.000 of 137.000 euro) (zie het ministerieel besluit van 20 december 2005). Binnen de tien dagen moet de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaat een beroep bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993).

Voor opdrachten waarvan de waarde onder de drempelbedragen ligt, moet de aanbestedende overheid aan de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaten enkel informeren over de beslissing die op hen van toepassing is (artikel 21bis, § 1, van de wet van 24 december 1993). In dit geval schrijft de wet niet voor dat een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid moet ingesteld worden bij de Raad van State.

De Raad van State zelf verwijst naar zijn arrest NV Laboratoria Van Vooren (R.v.St, NV Laboratoria Van Vooren, nr. 127.069, 13 januari 2004) waarin hij oordeelde dat "de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet geschikt [is] om de gewone procedure te zijn die de beoogde rechtsbescherming kan bieden in het domein van de overheidsopdrachten": "Die procedure dient uitzonderlijk te blijven teneinde niet in te gaan tegen de economie van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, waarin tussen de gewone schorsingsprocedure en de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid duidelijk onderscheid wordt gemaakt. De schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid mag aldus slechts worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het te dezen niet toepasselijke - voormelde artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren".

Wanneer een overheidsopdracht zowel betrekking heeft op werken als op leveringen of diensten, is het vaste rechtspraak dat de opdracht wordt gekwalificeerd als van deze of gene aard afhankelijk van het aandeel van de werken, leveringen of diensten in het geheel van de opdracht.

In het kader van een opdracht voor baggerwerken (gecombineerd met het verwijderen van het baggerslib), uitgeschreven door het Vlaamse Gewest, stelde de niet-geselecteerde kandidaat NG Ghent Dredging dat het aandeel van de diensten (vervoer, verwijdering, verwerking en behandeling van het baggerslib) 70% van de waarde van de opdracht (282.000 euro) vertegenwoordigen, tegenover 30% voor de "werken"-component. Volgens Ghent Dredging betrof het dus een aanneming van diensten. Daarom kon zij, hoewel de offerte ver onder de Europese drempelbedragen voor werken viel, toch een beroep doen op artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 en een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2).

De Raad van State volgde deze redenering niet (R.v.St., NV Ghent Dredging, nr. 175.833, 16 oktober 2007):

"De toepasselijkheid van artikel 21bis lijkt echter niet vanzelfsprekend. In de eerste plaats betoogt de verwerende partij (...) dat de in het geding zijnde opdracht een opdracht voor baggerwerken is en aldus een opdracht voor de aanneming van werken, en zodoende niet de Europese drempelwaarde voor aannemingen van werken bereikt. De verwerende partij lijkt ook van die opvatting te zijn uitgegaan bij de publicatie van de aankondiging (...). (...)

De verzoekende partij poogt cijfermatig aan te tonen dat de opdracht in hoofdzaak een dienstenopdracht is, en slechts in mindere mate een aanneming van werken. Op het eerste gezicht overtuigt die stelling niet. De opgegeven cijfermatige verhoudingen lijken immers niet meteen verifieerbaar. Voorts lijkt de verwerende partij (...) te hebben geopteerd voor een opdracht van “Onderhoudsbaggerwerken [...] inclusief het afvoeren van specie” en baggerwerken zijn (...) werken en geen diensten.

De betrokken twistvraag zou in wezen wel een nader onderzoek verdienen dat zich echter niet verzoent met de snelle behandeling die een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid vereist. Het verbinden van de toegang tot een bepaalde procedure aan een voor betwisting vatbaar criterium – zoals te dezen de Europese drempelwaarden in artikel 21bis – lijkt dus een optie van de bevoegde regelgever die het voorspelbaar procederen voor de Raad van State niet in de hand werkt.

Het lijkt aldus dat artikel 21bis in de huidige procedure niet van toepassing is, aangezien de waarde van de in het geding zijnde opdracht – en zulks wordt niet betwist tussen partijen – in zoverre beschouwd als een opdracht voor de aanneming van werken, de in artikel 21 bis bedoelde drempelwaarde niet bereikt."

Uiterst dringende noodzakelijkheid in de vakantiekamers

De Raad van State is de standstillprocedure, zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, niet echt genegen (zie mijn vorige post "Arresten Raad van State").

Ook in zijn arrest van 24 juli 2007 (R.v.St., NV Fabricom GTI, nr. 173.662, 24 juli 2007) houdt de Raad het been stijf:

"dat indien de Raad van State moet beslissen of hij dergelijke rechtspleging - overigens uiterst summier geregeld - in het domein van de overheidsopdrachten dient toe te passen, hij versus de wetgever zou handelen indien hij de toegang tot die procedure zodanig zou vergemakkelijken dat ze als de gewone schorsingsprocedure in dat domein zou gaan gelden en evenzeer indien hij zou tegemoet komen aan de - ten overstaan van die spoedprocedure ongefundeerde - verwachting van de rechtzoekenden, dat in die uiterst dringende procedure in wezen op dezelfde wijze als in een annulatieprocedure de grond van de zaak reeds uitputtend kan worden behandeld en beslecht; dat de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid aldus slechts mag worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het artikel 21 bis van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren; dat aldus ook niet mag worden aanvaard dat voor de Raad van State de partijen zelf,- omzeggens bij overeenkomst -, de spoedprocedure als de te volgen procedure kiezen;"

In casu kon geen van de partijen aantonen dat de opdracht effectief paste binnen het kader van artikel 21bis (overheidsopdrachten die vallen onder de Europese aanmeldingsregels). Daarenboven moest de beslissing van de aanbestedende overheid nog ter goedkeuring voorgelegd worden aan de toezichthoudende overheid.

Tot stand gekomen overeenkomst

In zijn arrest van 27 juni 2007 (R.v.St., NV Putman Gebroeders, nr. 172.516) herhaalde de XIIde Kamer van de Raad van State zijn vaste rechspraak dat "dat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing niet de schorsing zou meebrengen van de tot stand gekomen overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen". In deze zaak had de aanbestedende overheid op dezelfde dag een brief gericht aan de niet-weerhouden inschrijvers en aan de geselecteerde inschrijver. In deze laatste brief schreef de overheid dat “de opdracht
voor het perceel Theatertechnieken in de Vlaamse Opera te Antwerpen wordt
toegewezen aan de firma Stakebrand” en dat deze “eerstdaags [...] een uitnodiging zal ontvangen voor een eerste vergadering op de werf”.

Is de stand still termijn ook een vervaltermijn?

Artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 bepaalt, zoals hier al meermaals besproken, dat de aanbestedende overheid een stand still termijn van tien dagen moet respecteren tussen de beslissing om een opdracht aan een inschrijver te gunnen en de betekening van die beslissing aan die inschrijver. Binnen deze termijn van tien dagen kunnen niet-weerhouden inschrijvers al naargelang het geval een beroep instellen bij de Raad van State of bij de gewone rechtbanken.

Het feit dat een niet-weerhouden inschrijver slechts de elfde of de twaalfde dag een beroep instelt, leidt er volgens de Raad van State echter niet toe dat deze inschrijver geen schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid meer kan instellen, zeker niet wanneer de overheid niet aantoont dat hij bereid zou zijn om het resultaat van een gewone schorsingsprocedure af te wachten.

In zijn arrest van 26 april 2007 (R.v.St., NV Ingenieursbureau Soresma, nr. 170.589, 26 april 2007) stelde de Raad hierover:

Het feit dat zij de vordering instelden buiten de toegekende termijn leidt te dezen niet tot een andere conclusie, nu niet is aangetoond dat verwerende partij bereid zou zijn het resultaat van een gewone schorsingsprocedure af te wachten. Zulks houdt in de omstandigheden van deze zaak evenmin in dat niet langer voldoende prompt en diligent werd opgetreden nu het verzoekschrift werd ingediend op dinsdag 10 april 2007, dit is de eerste werkdag na het verstrijken van de termijn van 10 dagen op paaszaterdag 7 april 2007 en dit des te meer nu verwerende partij zelf 7 kalenderdagen nodig had om de bestreden beslissing mee te delen. De tussenkomende partijen tonen verder niet aan waarom het feit dat zij over slechts 7 dagen beschikten om tussen te komen van die aard is dat zij hun rechten van verdediging niet voldoende konden uitoefenen binnen de grenzen van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Het ingediende verzoekschrift tot tussenkomst toont veeleer het omgekeerde aan.

De Raad van State verengt de rechtsbescherming

Het moge nu intussen duidelijk zijn. Een inschrijver wiens offerte niet aanvaard is moet in zijn verzoekschrift tegen zulke beslissing ook steeds de beslissing om te gunnen aan een andere inschrijver aanvechten,zelfs al kent hij die beslissing niet.

In het arrest CVBA N-Allo (R.v.St., CVBA N-Allo, nr. 170.602, 26 april 2007) herhaalt de Raad zijn standpunt hierover (zie mijn post "Arresten Raad van State"). Hij maakt ook duidelijk dat de geweerde inschrijver de verplichting heeft om zich bij de aanbestedende overheid te bevragen over (het bestaan van) de toewijzingsbeslissing.

Hoe de Raad van State één en andere denkt te rijmen met de standstillverplichting van (slechts) tien dagen die artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993 voorziet, is mij onduidelijk.

Stel immers dat op dag 1 een inschrijver enkel het bericht krijgt dat zijn offerte volgens de aanbestedende overheid onregelmatig is. In dat bericht wordt geen gewag gemaakt van een eventuele gunnigsbeslissing. Dezelfde dag of (nadat de inschrijver zijn advocaat geraadpleegd heeft) enkele dagen (dag 2, 3, 4, ...) later informeert deze inschrijver naar de stand van zaken van de gunningsbeslissing. De overheid reageert de daaropvolgende dag 5 (of enkele dagen later,dagen 6, 7, 8, ...) en deelt mee dat er een gunningsbeslissing is, desgevallend zelfs aan wie de opdracht gegund (maar nog niet betekend is). De inschrijver raadpleegt opnieuw zijn raadsman en besluit om een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid in te stellen op dag 11. Theoretisch (en ook praktisch) kan de overheid intussen al de gunningsbeslissing betekend hebben aan de weerhouden inschrijver. De Raad van State zal in dat geval niet aarzelen om tot de onontvankelijkheid van het schorsingsberoep te besluiten.

De rechtsbescherming, die de Raad van State verwacht moet worden te geven, lijkt door een zeer rigide houding ten aanzien van een procedure die de Raad niet in het hart draagt verder af dan ooit.

Of moet men toch steeds een beroep instellen tegen de "beslissing van onbekende datum om de opdracht te gunnen aan een onbekende inschrijver" zonder dat men weet (i) of die beslissing überhaupt bestaat en (ii) wat de inhoud is van die beslissing.

Kan de Raad van State garanderen dat hij in dat geval niet tot de onontvankelijkheid of ongegrondheid zal besluiten?