Erkenning van aannemers - prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie

Een gemengd Belgisch-Duits consortium had zich eertijds ingeschreven voor een overheidsopdracht in het kader van de renovatie van het Berlaymontgebouw, de zetel van de Europese Commissie in Brussel. Omdat de tijdelijke vereniging voor het Duitse lid, Thyssenkrupp Industrieservice, geen bewijzen van erkenning als aannemer kon voorleggen besliste de aanbestedende overheid, nv Berlaymont2000 en de Regie der Gebouwen, dat de inschrijving van de 'TV Bâtiments et Ponts de Construction/Thyssenkrupp Industrieservice' onregelmatig was.

De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.

Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:

"1. Is de verplichting om geregistreerd te zijn teneinde in België een overheidsopdracht toegewezen te krijgen (...) niet strijdig met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien ze zo moet worden uitgelegd dat ze de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet geregistreerd is maar de gelijkwaardige attesten van zijn nationale overheden overlegt, van de opdracht uit te sluiten ?
2. Is het niet strijdig met het beginsel van het vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de richtlijn 93/37/EEG (...), om aan de Belgische aanbestedende overheid de bevoegdheid toe te kennen om de buitenlandse inschrijvers te verplichten de geldigheid van de attesten die hen zijn overhandigd door de fiscale en sociale overheden van hun Staat en waaruit blijkt dat zij de fiscale en sociale verplichtingen hebben nageleefd, door een Belgische overheid - de Registratiecommissie Aannemers - te laten onderzoeken?"

Intrest voor achterstallige betalingen zijn geen interesten van kapitalen

Artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat "vervallen interesten van kapitalen kunnen interest opbrengen, ofwel ten gevolge van een gerechtelijke aanmaning ofwel ten gevolge van een bijzondere overeenkomst, mits de aanmaning of de overeenkomst betrekking heeft op interesten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd zijn", kan niet van toepassing zijn op de intresten wegens achterstallige betalingen zoals die voorzien zijn in artikel 15, § 4, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 14 maart 2008 hierover:

L’article 1154 du Code civil, qui soumet à certaines conditions la capitalisation des intérêts échus des capitaux, ne s’applique pas aux intérêts compensatoires sur les dettes de valeur.

Constitue une dette de valeur, l’obligation de réparer le dommage lié à l’interruption du marché public par le maître de l’ouvrage dès lors que le montant de l’indemnisation est entièrement laissé à l’appréciation du juge.

L’inexécution d’une telle obligation, qui ne concerne pas le paiement d’une certaine somme, peut donner lieu à l’octroi d’intérêts compensatoires en réparation du dommage dû au retard de paiement des dommages et intérêts.

L’arrêt qui, par une appréciation en fait des éléments de la cause, considère que les dommages subis par la demanderesse sont entièrement réparés par les indemnités en principal et les intérêts compensatoires qu’il lui accorde, décide légalement de rejeter sa demande de capitalisation des intérêts.

Het einde van het openbaar domein?

In het decreet van 18 juli 2003 betreffende publiek private samenwerking had het Vlaams Parlement al een eerste aanzet gegeven tot een moderne visie op het gebruik van het openbaar domein. Op basis van de artikelen 10 en 11 kan de Vlaamse overheid, op voorwaarde van bijzondere en omstandige motivering, zakelijke rechten vestigen op de onroerende goederen die behoren tot het openbaar domein, voorzover de gevestigde zakelijke rechten niet kennelijk onverenigbaar zijn met de bestemming van deze goederen.

Een soortgelijke bepaling werd opgenomen in artikel 191 van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 en in artikel 185 van het Provinciedecreet van 9 december 2005: de provincies, gemeenten en autonome provincie- of gemeentebedrijven kunnen, op voorwaarde van bijzondere en omstandige motivering, zakelijke rechten vestigen op openbare domeingoederen voorzover die rechten niet kennelijk onverenigbaar zijn met de bestemming van die goederen.

In zijn arrest van 18 mei 2007 (Cass. 18 mei 2007, Vlaams Gewest/Hesse-Noordnatie, Nr. C.06.0086.N) zet ook het Hof van Cassatie (eindelijk) de stap naar een meer pragmatische invulling van het domeinrecht.

Het Hof oordeelt:

3. Een goed behoort tot het openbare domein doordat het, hetzij door een uitdrukkelijk hetzij door een impliciete beslissing van de overheid wordt bestemd tot het gebruik van allen, zonder onderscheid van de persoon.

Aldus worden, krachtens artikel 538 van het Burgerlijk Wetboek, de wegen, banen en straten die ten laste zijn van de Staat, de bevaarbare of vlotbare stromen en rivieren, de stranden, aanwassen en gorzingen van de zee, de havens, ook getijhavens, de reden en, in het algemeen, alle gedeelten van het Belgische grondgebied die niet vatbaar zijn voor bijzondere eigendom, beschouwd als behorend tot het openbare domein.

4. Behoort een goed tot het openbare domein en is het zodoende bestemd tot het gebruik van allen, dan kan niemand een privaat recht verwerven dat het bedoelde gebruik zou kunnen belemmeren en dat afbreuk zou kunnen doen aan het recht van de overheid om het te allen tijde, gelet op dat gebruik, te regelen.

5. Voor zover evenwel een privaat recht van opstal voormelde bestemming niet verhindert, kan het worden gevestigd op een goed van het openbare domein.

Met dit arrest aanvaardt het Hof dat private rechten (een recht van opstal, maar ook bijvoorbeeld een erfpachtrecht, of andere private niet-zakelijke rechten zoals een huurovereenkomst) kunnen gevestigd worden op het openbaar domein. De vraag stelt zich of het vestigen van een “domeinconcessie” nog enige zin heeft.

Zonder twijfel zal er nog veel (toner)inkt vloeien over dit arrest.

Kortingen en opening van de offertes

Wanneer een inschrijver op zijn offerte een korting voorstelt, moet met deze korting rekening worden gehouden, zelfs als de voorzitter van de openingszitting deze kortingen niet voorleest en er dus, blijkens de voorlezing van de offertes, een andere inschrijver een "goedkopere" offerte ingediend had.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 18 mei 2007 (C.06.0581.N/8):

"Zo vaststaat dat een korting is opgenomen in een regelmatig en tijdig ingediende offerte en geen fraude is vastgesteld, is de loutere omstandigheid dat de voorzitter van de zitting nalaat deze korting bekend te maken en op te nemen in het proces-verbaal, niet van aard de regelmatigheid van de gunningsprocedure aan te tasten.
De regelmatigheid van de offerte, met inbegrip van de erin opgenomen korting, kan hierdoor evenmin in het gedrang komen."

Dit arrest is terug te vinden op de website "Rechtspraak" van het Ministerie van Justitie.