Onderhandelingsprocedure

Overeenkomstig artikel 17 § 2, 1° d) van de wet van 24 december 1993 kan er bij onderhandelingsprocedure zonder naleving van de bekendmakingsregels worden gehandeld in het geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken, leveringen en diensten wanneer enkel onregelmatige offertes ingediend werden ingevolge aanbesteding of offerteaanvraag, of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, voor zover:

• de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk gewijzigd werden en;
• de aanbestedende overheid alle inschrijvers raadpleegt die voldoen aan de minimumeisen op beroeps-, economisch en technisch vlak, zoals bepaald door de Koning, en die een offerte indienden die aan de formele eisen van de eerste procedure voldeed;

Volgens de Raad van State moet artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 strikt worden geïnterpreteerd en draagt, diegene die er zich op beroept, de bewijslast dat er uitzonderlijke omstandigheden bestaan die een beroep op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking rechtvaardigen (zie in dezelfde zin: R.v.St. nr. 174.070, 22 augustus 2007, www.raadvst-consetat.be). De inhoud van artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 is quasi identiek overgenomen in artikel 26 § 1, 1° e) van de nieuwe overheidsopdrachtenwet.

Indien een aanbestedende overheid beslist om zich te beroepen op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking omdat tijdens een eerste gunningsprocedure ingevolge een algemene offerteaanvraag enkel onregelmatige offertes werden ingediend of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, mogen geen gunningscriteria van de eerste gunningsprocedure tijdens de onderhandelingsprocedure worden geschrapt. Dat heeft de Raad van State (Franstalige kamer) in haar arrest van 23 april 2008 beslist (R.v.St nr. 182.272, 23 april 2008, www.raadvst-consetat.be).

Nadat een procedure van algemene offerteaanvraag niet het verhoopte resultaat had opgeleverd, besliste de aanbestedende overheid, in casu ‘La Société Publique d’Aide à la Qualité de l’Environnement’, zich op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te beroepen. Hoewel de aanbestedende overheid bij de aanvang van de onderhandelingsprocedure er de inschrijvers had op gewezen dat de onderhandelingen over de prijs zouden verlopen overeenkomstig de voorwaarden die van toepassing waren in het kader van de procedure van de algemene offerteaanvraag, besliste de aanbestedende overheid net voor de indiening van de nieuwe prijsofferte in het kader van de tweede onderhandelingsfase, om niet langer rekening te houden met het derde (10 punten op 100) en het vierde gunningscriterium (5 punten op 100). Hierdoor miskende de aanbestedende overheid artikel 17 § 2, 1°, d) van de wet van 24 december 1993.

Aanvechten van de keuze voor de onderhandelingsprocedure in een schorsingsverzoek

In zijn arrest van 31 januari 2008 (R.v.St., NV Solid Partners, nr. 179.202, 31 januari 2008) stelt de Raad van State dat een niet-weerhouden kandidaat in de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet de geldigheid van de keuze van de aanbestedende overheid om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure kan opwerpen als middel:

Uit haar nadeelsbeschrijving blijkt dat de verzoekende partij met de voorliggende vordering uiteindelijk beoogt zelf de opdracht uit te voeren. Het tweede middel lijkt daarom niet dienstig om, indien het ernstig en gegrond zou worden bevonden, het betrokken nadeel te weren: het strekt er immers toe de onderhandelings-procedure zelf teniet te doen wat zich moeilijk laat verenigen met het streven van die partij om de opdracht zelf uit te voeren. Overigens is het nadeel, in zoverre het voortvloeit uit het volgen van de in het middel bekritiseerde procedure, voor de verzoekende partij een geaccepteerd risico, dat zij door eigen toedoen ondergaat en dus niet als het rechtens vereist ernstig nadeel mag worden aangemerkt: zij nam deel aan de procedure en blijkbaar zonder daarbij enige kritiek te uiten op de keuze van de betrokken procedure.

Het Rekenhof en de Oosterweelverbinding: het BAM-rapport

Op de website van het Vlaams Parlement staan sinds gisteren het "Verslag van het Rekenhof over de besluitvorming Oosterweelverbinding" en het "Achtste voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen". Het Verslag staat trouwens ook op de website van het Rekenhof.

In het Algemene Conclusie van het Verslag over de besluitvorming Oosterweelverbinding schrijft het Rekenhof:

"De besluitvorming voor de Oosterweelverbinding door de BAM is tot en met de eerste fase van de onderhandelingsprocedure zorgvuldig tot stand gekomen, regelmatig verlopen en correct gemotiveerd.
- De BAM heeft gekozen de Oosterweelverbinding volgens een DBfM-formule te realiseren middels een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Zij heeft die keuze gemotiveerd. De onderhandelingsprocedure biedt de opdrachtgever binnen de krijtlijnen van het bestek een ruime onderhandelingsvrijheid, mits hij
de beginselen van mededinging en gelijke behandeling respecteert.
- De BAM heeft de opdracht op correcte wijze aangekondigd en heeft overeenkomstig de aangekondigde selectiecriteria vier kandidaten geselecteerd voor deelname aan de eigenlijke onderhandelingsprocedure. De selectiebeslissing is correct genomen, werd gemotiveerd en wordt niet betwist. De rangschikking bij deze selectie is verder
niet meer relevant voor de onderhandelingsprocedure.
- Omdat de voorbereiding van het project bij de initiële goedkeuring van het bestek nog niet volledig afgerond was, voorzag het initiële bestek in de mogelijkheid van bestekaanvullingen of -wijzigingen. De BAM heeft daar in de eerste fase vijf keer gebruik van gemaakt, daarbij telkens de gelijkheid tussen de bieders respecterend.
- De BAM heeft duidelijk gesteld dat het referentieontwerp dat zij liet maken ter voorbereiding van het GRUP, niet bindend was voor de bieders, terwijl het GRUP en het programma van eisen uit het bestek dat wel waren.
- Alternatieven voor het Masterplan en het tracé werden onderzocht in het plan-MER, het GRUP en het project-MER, maar bleken technisch of op het vlak van veiligheid niet haalbaar te zijn. Het uiteindelijk gekozen tracé vrijwaarde de toekomstplannen van het Eilandje en de doortocht voor de zeevaart. Het smalle tracé maakte een stapeling van de rijbanen noodzakelijk.
- Het plan-MER, het GRUP en het project-MER zijn regelmatig tot stand gekomen. In het GRUP heeft de Vlaamse Regering het definitieve tracé vastgelegd.
- Het tracé en het daarmee samenhangende programma van eisen beperkten de ontwerpvrijheid van de bieders tot voorstellen op het vlak van kwaliteit, vormgeving en optimaal onderhoud.
- Het bestek heeft de beoordelings- en gunningscriteria vastgelegd. Bij de beoordeling van de eerste offertes speelde het prijscriterium geen enkele rol. De besprekingen met de bieders zijn tijdens de eerste fase van de onderhandelingsprocedure volgens de bepalingen van het bestek verlopen.
- Omdat veel belang gehecht werd aan het aspect architectuur en noch de BAM, noch de externe studiegroep SAM over de nodige gespecialiseerde ervaring beschikten, heeft de BAM een beoordelingscommissie opgericht om haar bij te staan in de beoordeling van
de ruimtelijke kwaliteit van de offertes. In die kwaliteitskamer verenigde zij de vakgebieden architectuur, landschapsarchitectuur, stedenbouw en civiele techniek.
- De BAM heeft geen van de drie ingediende offertes geweerd op basis van onvolledigheid of formele onregelmatigheid.
- Geen enkele van de offertes was volledig in overeenstemming met de vraagspecificatie. De BAM heeft één offerte geweerd omdat de afwijkingen erin in de BAFO-fase niet remedieerbaar waren zonder de uitgangspunten van de eerste offerte te wijzigen. Aangezien het BAFO omwille van het gelijkheidsprincipe niet substantieel mag afwijken van de eerste offerte, was deze beslissing gerechtvaardigd.
- Om de ruimtelijke kwaliteit van het project tijdens de procedure te garanderen, meende de kwaliteitskamer streng te moeten zijn bij de beoordeling van de ontwerpen van de bieders, zonder rekening te houden met de prijs of de technische uitvoerbaarheid, overeenkomstig het bestek en het huishoudelijk reglement. Zij had daartoe de noodzakelijke beoordelingsvrijheid. De subjectiviteit eigen aan het vakgebied, is door de ruime samenstelling van de kwaliteitskamer en oriënterende doelstellingen van het ontwerphandboek zo veel mogelijk geobjectiveerd.
- De BAM heeft uiteindelijk op grond van het advies van de kwaliteitskamer een bieder niet toegelaten tot de BAFO-fase. Zij onderbouwde haar beslissing met de argumentatie van de kwaliteitskamer.
- De leden van de raad van bestuur, het management van de BAM en de leden van de kwaliteitskamer hebben in antwoord op een geuniformiseerde vragenlijst, aan het Rekenhof verklaard geen strijdig belang te hebben die hun onpartijdigheid bij de besluitvorming voor de Oosterweelverbinding in het gedrang zou kunnen brengen."

Moerman, Aernoudt en de Ombudsman in het licht van de wetgeving inzake overheidsopdrachten

Het Rapport van de Vlaamse Ombudsman, die de aanleiding was voor het ontslag van Minister Moerman, is - uiteraard - ook voor deze blog interessant.

1. Voor de Ombudsman staat het vast dat de overeenkomst tussen Public Business Services onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten valt:
- "Elke overeenkomst tussen een aan de overheidsopdrachtwetgeving onderworpen overheid en een derde die betrekking heeft op het verrichten van diensten, in beginsel onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten [valt]. In dit geval is het voorwerp van de overeenkomst "de uitvoering van diensten inzake strategische beleidondersteuning" en het gaat duidelijk om een categorie van diensten die niet aan het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten is onttrokken. Bijgevolg gaat het om een opdracht van dienstverlening die in overeenstemming met de wetgeving overheidsopdrachten moet worden gegund."
- De opdracht is steeds als een overheidsopdracht beschouwd (beschrijving in het bestek, briefwisseling met de Vlaamse Ombudsman);
- De overeenkomst is niet vermeld in een antwoord op een schriftelijke vraag over het aantal consultancy-opdrachten van kabinetten, maar evenmin komt Public Business Services voor op de lijst van de leden van het kabinet-Moerman.

2. De gunning aan Public Business Services was volgens de Vlaamse Ombudsdienst onregelmatig. De Dienst geeft evenwel niet aan waarom de gunning onregelmatig zou zijn. Wel stelt de Ombudsdienst vast dat er nooit een gunningverslag is opgesteld, waaruit zou kunnen blijken hoe de gunningcriteria toegepast zijn op de offerte van PBS. Tot slot vindt de Ombudsdienst dat artikel 78 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 met voeten werd getreden omdat de heer Serraes "actief bij de voorbereiding van het gunningdossier betrokken was, én een deel van de gegunde opdracht heeft uitgevoerd".

3. "Het beroep op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking overeenkomstig artikel 17, § 2, 1°, van de Overheidsopdrachtenwet en artikel 120 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 is bij de betreffende gunning niet mogelijk door de mogelijkheid van een verlenging van de overeenkomst te voorzien én doordat van die mogelijkheid gebruik is gemaakt, omdat het maximaal goed te keuren bedrag van 67.000 euro dan is overschreden. Men houdt dus rekening met de gehele looptijd van de opdracht (R.v.St., nr. 144.276, Garage De Wolf, 10 mei 2005). Door de verlenging wordt het maximumbedrag voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure overschreden. De gevoerde procedure kan dan ook geen rechtvaardiging bieden voor de prestaties die het bedrag van 67.000 euro exclusief BTW te boven gaan."

Tien tips voor een succesvolle aanbesteding

Mijn Nederlandse kantoorgenoten Anke Stellingwerff Beintema en Mascha Semmekrot publiceerden in het laatste nummer van het Nederlandse "Tender Nieuwsbrief" "Tien tips voor een succesvolle aanbesteding". Ik geef ze hieronder graag weer:

1. Houdt u zich aan de termijnen

2. Stel minimumeisen aan in te dienen alternatieven

3. Maak voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure de (sub)gunninscriteria en de wegingsfactoren daarvan bekend

4. Ken het onderscheid tussen geschiktheidseisen (selectiecriteria) en gunningscriteria

5. Vermeld de norm bij de geschiktheidseisen (selectiecriteria)

6. Vermijd ongeoorloofde wijzigingen aan (sub)gunningscriteria en geschikheidseisen (selectiecriteria)

7. Vermijd disproportionele ervarings- en omzeteisen

8. Vermijd toeschrijving aan een bepaalde onderneming of een bepaald merk

9. Controleer "Model K"-verklaring (enkel in Nederland)

10. Motiveer elke beslissing

Herhaling van werken

Een aanbestedende overheid kan zich beperken tot de onderhandelingsprocedure voor nieuwe werken die een herhaling zijn van reeds gegunde werken en voor zover de nieuwe werken overeenstemmen met het basisontwerp (artikel 17, § 2, 2°, van de wet van 24 december 1993).

Dit “recht” van de overheid kan niet het voorwerp uitmaken van een vernietiging door de Raad van State (R.v.St., NV Baggerwerken Decloedt en zoon, nr. 174.299, 6 september 2007)

Onderhandelingsprocedure slechts bij uitzondering

De Stad Antwerpen is verplicht op zoek te gaan naar een nieuwe drukker voor de stedelijke informatiekrant "De(n) Antwerpenaar". Zij start daarom een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. De Stad motiveert de keuze voor de onderhandelingsprocedure is door te verwijzen naar artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993 ("de aard van de dienst [is]zodanig dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag").

De opdracht wordt gegund aan de NV Vlaamse Uitgeversmaatschappij. NV Verheyen Graphics, vijfde gerangschikt, vecht deze beslissing aan, o.a. omdat de Stad Antwerpen onvoldoende gemotiveerd had waarom zij zich kon beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 17, § 3, 4°, van de wet.

De Raad van State volgde de redenering van NV Verheyen Graphics (R.v.St., NV Verheyen Graphics, nr. 174.070, 22 augustus 2007):

"Daarbij kan nog worden vastgesteld dat het op 25 mei 2007 goedgekeurde bestek de gunningscriteria bepaalt, met hun weging, het drukwerk omschrijft, de oplage vermeldt, het aantal versies en de opmaak, de huidige eigenschappen van “De(n) Antwerpenaar”, met opgave van de omvang, grammage papier, druk en afwerking, en aangeeft dat de stad zich wil houden aan de bestaande vormgeving en dat het huidige formaat het maximum uitmaakt gelet op “het huidig contract met de Post die deze limiet uitdrukkelijk oplegt”. Voorts is vast te stellen, in het verslag van de informatievergadering van 13 juni 2007, dat tijdens die vergadering verduidelijkt kon worden dat de voorstellen van de inschrijvers “de beste mix prijs-kwaliteit” moesten inhouden rekening houdend met de volgende “oriëntatie”: papiersoort, verbeterd dagblad; grammage, minimum 55 gram per m²; papiertint, minimale witheid ISO-waarde 72; opdikkend.

Waarom die “oriëntatie”, tezamen met het vereiste om de bestaande vormgeving van “De(n) Antwerpenaar” te eerbiedigen en het bestaande formaat ervan niet te overschrijden, niet kunnen gelden als de voldoende nauwkeurige specificaties van de opdracht in de zin van voormeld artikel 17, § 3, 4/, is in de huidige stand van de procedure onduidelijk. Het argument in de nota dat de “oriëntatie” slechts minima betreft, lijkt een bepaling als specificatie van de opdracht niet in de weg te staan. En dat het indienen van offertes met verschillende formaten een beletsel zou zijn voor de vergelijkbaarheid van de offertes, wordt door het gunningsverslag tegengesproken."