Zoals hieronder al vermeld, lijkt de Nederlandstalige XIIde Kamer bij de Raad van State vrij "tolerant" te staan tegenover het bestaan van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) in hoofde van verzoeksters die voor hen negatieve beslissingen inzake overheidsopdrachten voor de Raad aanvechten. Het enkele feit dat een niet-weerhouden of -geselecteerde kandidaat de opdracht niet kan vervullen lijkt al voldoende te zijn voor het bestaan van een MTHEN.
De Franstalige VIde Kamer oordeelt hier echter veel strenger over.
In zijn arrest van 5 maart 2007 (R.v.St., SA de droit français Polymark France, nr. 168.481) herhaalde deze kamer dat het verlies van een kans om een overheidsopdracht niet zelf te kunnen uitvoeren niet volstaat om het MTHEN te bewijzen. Volgens de VIde Kamer is het risico dat men de opdracht niet zelf kan uitvoeren inherent aan overheidsopdrachten. Enkel wanneer het niet kunnen uitvoeren van de opdracht zou leiden tot ernstige economische nadelen (zoals het stopzetten van de activiteiten) of wanneer de negatieve beslissing zeer ernstig de reputatie van de verzoekster op het spel zou zetten, lijkt er een MTHEN voorhanden te zijn. Daarenboven vindt de Raad dat er enkel kan rekening gehouden worden met het verlies van de mogelijkheid om de opdracht als een referentie te hanteren als er objectieve elementen wijzen op de zeldzaamheid, de grootte en de complexiteit van de opdracht.
Volgens de Raad is dit niet het geval voor een overheidsopdracht voor de levering en plaatsing van industriële wasinstallaties. Voor zulke opdracht is de overheid immers niet de enige opdrachtgever. Dezelfde Kamer aanvaardde daarentegen dat de opdracht voor het leveren van handboeien (zie hieronder) wel een objectief verantwoorde speciale en unieke opdracht is.
Frappant is wel dat de opdracht waarvoor Polymark France een offerte had ingediend, uitgeschreven was door het OCMW van Brussel. Indien Polymark France haar verzoekschrift in het Nederlands zou hebben opgesteld, zou de kaap van het MTHEN gemakkelijker kunnen genomen zijn. Of de Nederlandstalige Kamer ook de middelen als ernstig zou beoordelen is uiteraard een andere vraag.
Update 13 april 2007: In het arrest SA Dalkia (R.v.St., SA Dalkia, nr. 168.884, 13 maart 2007) herhaalt de Franstalige kamer dat de loutere melding "La poursuite ainsi annoncée serait de nature à causer (...) un préjudice grave difficilement réparable dans la mesure où elle l’exclurait de manière définitive du marché litigieux" niet volstaat om het MTHEN te onderbouwen.
vrijdag 30 maart 2007
Arresten Raad van State
Het ministerie van binnenlandse zaken schrijft in 2006 een opdracht uit voor de levering van handboeien met scharnieren voor de lokale en federale politiekorpsen. Op deze opdracht schrijven acht kandidaten in. Binnenlandse zaken verklaart vier inschrijvingen onregelmatig.
Twee van deze vier gaan tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. BVBA Uniform Division doet dat voor de Nederlandstalige kamer, de SA Applied Law Enforcement Expertise voor de Franstalige kamer. In beide gevallen was de offerte volgens de overheid onregelmatig omdat ze alletwee naast hun basisofferte nog een vrije variante indienden die "op geen enkele technische vereiste van het bestek afwijkt". Volgens het ministerie hadden de twee dus elk twee verschillende basisoffertes ingediend, hetgeen volgens het bestek verboden was.
Met één dag tussen velt de Raad van State over deze zaak twee verschillende arresten.
Voor de (Nederlandstalige) XIIde Kamer wierp BVBA Uniform Division o.a. op dat het feit dat een vrije variante (of een tweede offerte) onregelmatig zou zijn, nog niet leidt tot de onregelmatigheid van de basisofferte. De overheid kon dus niet de gehele inschrijving als onregelmatig kwalificeren.
De Raad lijkt niet echt op dit middel te antwoorden. Verwijzende naar artikel 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (dat bepaalt dat ongeacht eventuele varianten iedere inschrijver slechts één offerte mag indienen per opdracht) stelde hij eenvoudigweg dat twee basisoffertes indienen niet is toegelaten.
Ook SA Applied Law Enforcement Expertise hekelde het feit dat de vrije variante die zij had voorgesteld werd gelijkgeschakeld met een tweede offerte. Zij stelde eveneens dat de onregelmatigheid van de vrije variante nog niet de onregelmatigheid van de volledige inschrijving met zich meebrengt.
De Franstalige VIde Kamer antwoordde wel op de stelling van de verzoekende partij en volgde die ook. Hij besliste:
Twee van deze vier gaan tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. BVBA Uniform Division doet dat voor de Nederlandstalige kamer, de SA Applied Law Enforcement Expertise voor de Franstalige kamer. In beide gevallen was de offerte volgens de overheid onregelmatig omdat ze alletwee naast hun basisofferte nog een vrije variante indienden die "op geen enkele technische vereiste van het bestek afwijkt". Volgens het ministerie hadden de twee dus elk twee verschillende basisoffertes ingediend, hetgeen volgens het bestek verboden was.
Met één dag tussen velt de Raad van State over deze zaak twee verschillende arresten.
Voor de (Nederlandstalige) XIIde Kamer wierp BVBA Uniform Division o.a. op dat het feit dat een vrije variante (of een tweede offerte) onregelmatig zou zijn, nog niet leidt tot de onregelmatigheid van de basisofferte. De overheid kon dus niet de gehele inschrijving als onregelmatig kwalificeren.
De Raad lijkt niet echt op dit middel te antwoorden. Verwijzende naar artikel 103 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (dat bepaalt dat ongeacht eventuele varianten iedere inschrijver slechts één offerte mag indienen per opdracht) stelde hij eenvoudigweg dat twee basisoffertes indienen niet is toegelaten.
Ook SA Applied Law Enforcement Expertise hekelde het feit dat de vrije variante die zij had voorgesteld werd gelijkgeschakeld met een tweede offerte. Zij stelde eveneens dat de onregelmatigheid van de vrije variante nog niet de onregelmatigheid van de volledige inschrijving met zich meebrengt.
De Franstalige VIde Kamer antwoordde wel op de stelling van de verzoekende partij en volgde die ook. Hij besliste:
Considérant qu’en l’espèce, il n’y a pas lieu de considérer que la demanderesse a déposé deux offres de base; que, néanmoins, elle a, clairement et sans ambiguïté, présenté une offre de base et une variante libre qu’elle a explicitée et justifiée; que la partie adverse a commis une erreur en qualifiant la variante libre litigieuse de seconde offre de base eu égard au contenu de la soumission; que, par ailleurs, ni l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 ni l’article 1.6.2. du cahier spécial des charges ne prévoient que l’irrégularité de la variante libre entraîne l’irrégularité de l’offre de base;
donderdag 29 maart 2007
Arresten Raad van State
Met zijn arrest van 8 maart 2007 (R.v.St., NV Dredging International, nr. 168.650) gaat de XIIde Kamer van de Raad van State verder op een (recente) wending in zijn rechtspraak over schorsingen van overheidsopdrachten.
Het kan niet betwist worden dat de Voorzitter van de XIIde Kamer van de Raad van State de beroepsmogelijkheden die voorzien zijn door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 niet er genegen is. De verplichting om beslissingen inzake overheidsopdrachten aan te vechten middels een verzoek tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid leidt er inderdaad toe dat een hele hoop mensen binnen een hele korte tijdspanne moet gemobiliseerd worden (griffiediensten, secretariaat auditoraat, auditeur, secretariaat kamer, griffier, staatsraad, advocaten).
Toch leek hij tot voor kort vrij "tolerant" te zijn ten aanzien van twee van de drie grondvoorwaarden voor het instellen van een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid (de uiterst dringende noodzakelijkheid en het moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN)). Zoals hij zelf schreef in het Rechtskundig Weekblad is de schorsingsrechtspraak bij uiterst dringende noodzakelijkheid "aldus een rechtspraak geworden waarbij bijna enkel nog aan onderzoek naar de ernst van de middelen wordt gedaan, de resterende schorsingsvoorwaarde" (D. VERBIEST, "Overheidsopdrachten in de Raad van State: de dingen zijn niet wat ze schijnen", R.W. 2005-2006, 874-880).
Sinds enkele maanden lijkt hij op deze tolerantie teruggekomen te zijn. In verschillende arresten hekelde hij het feit dat de verzoekende partijen (waaraan de overheidsopdracht niet gegund werd) in hun verzoekschrift enkel de schorsing vroegen van de beslissing die rechtstreeks op hen van toepassing was (zoals de beslissing om de offerte van de verzoekende partij onregelmatig te verklaren of de opdracht niet aan hem te gunnen). Door zich hiertoe te beperken en door niet de schorsing te vragen van de beslissing waarin de opdracht gegund werd aan een andere partij kan het beroep (en de eventuele schorsing van de bestreden beslissingen) volgens de XIIde Kamer geen enkel nuttig effect hebben. Immers, de beslissing die er wel toe doet (de gunningsbeslissing) wordt niet aangevochten. Of, in de woorden van de Raad van State: "verzoekende partijen kunnen dan ook geen voordeel hebben bij een schorsing van wat ze bestrijden. Immers, zelfs indien de gevraagde schorsing wordt bevolen, wordt de toewijzing aan de tussenkomende partijen onverlet gelaten en het is door de tenuitvoerlegging van die beslissing dat het aangevoerde nadeel wordt teweeggebracht."
Het komt er dus op aan om in verzoekschriften steeds ook "de onbekende beslissing van onbekende datum om de overheidsopdracht te gunnen aan een onbekende inschrijver" op te nemen. Hetzelfde moet vermeld zijn in de beslissing van het bevoegde vennootschapsorgaan dat leidt tot het instellen van het schorsingsberoep.
Om met de woorden van de Raad van State te besluiten:
"Het is aan een verzoekende partijen om het voorwerp van haar vordering tot schorsing duidelijk te bepalen. Het lijkt weliswaar niet uit te sluiten dat de Raad van State het voorwerp van een vordering tot schorsing interpreteert en aanneemt dat ze ook is gericht tegen beslissingen waarvan mag worden verondersteld dat ze meteen mee in het oorspronkelijk voorwerp van de vordering dienen te zijn begrepen opdat die vordering een nuttig effect zou hebben. De Raad van State moet echter daartoe niet noodzakelijk beslissen en het kan anders zijn indien zulks uit de concrete omstandigheden van de zaak moet worden afgeleid."
Update 5 november 2007: Zie ook de arresten nr. 175.314 en 175.315 van 4 oktober 2007; update 6 februari 2009 en het arrest nr. 189.124 van 23 december 2008
Het kan niet betwist worden dat de Voorzitter van de XIIde Kamer van de Raad van State de beroepsmogelijkheden die voorzien zijn door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 niet er genegen is. De verplichting om beslissingen inzake overheidsopdrachten aan te vechten middels een verzoek tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid leidt er inderdaad toe dat een hele hoop mensen binnen een hele korte tijdspanne moet gemobiliseerd worden (griffiediensten, secretariaat auditoraat, auditeur, secretariaat kamer, griffier, staatsraad, advocaten).
Toch leek hij tot voor kort vrij "tolerant" te zijn ten aanzien van twee van de drie grondvoorwaarden voor het instellen van een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid (de uiterst dringende noodzakelijkheid en het moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN)). Zoals hij zelf schreef in het Rechtskundig Weekblad is de schorsingsrechtspraak bij uiterst dringende noodzakelijkheid "aldus een rechtspraak geworden waarbij bijna enkel nog aan onderzoek naar de ernst van de middelen wordt gedaan, de resterende schorsingsvoorwaarde" (D. VERBIEST, "Overheidsopdrachten in de Raad van State: de dingen zijn niet wat ze schijnen", R.W. 2005-2006, 874-880).
Sinds enkele maanden lijkt hij op deze tolerantie teruggekomen te zijn. In verschillende arresten hekelde hij het feit dat de verzoekende partijen (waaraan de overheidsopdracht niet gegund werd) in hun verzoekschrift enkel de schorsing vroegen van de beslissing die rechtstreeks op hen van toepassing was (zoals de beslissing om de offerte van de verzoekende partij onregelmatig te verklaren of de opdracht niet aan hem te gunnen). Door zich hiertoe te beperken en door niet de schorsing te vragen van de beslissing waarin de opdracht gegund werd aan een andere partij kan het beroep (en de eventuele schorsing van de bestreden beslissingen) volgens de XIIde Kamer geen enkel nuttig effect hebben. Immers, de beslissing die er wel toe doet (de gunningsbeslissing) wordt niet aangevochten. Of, in de woorden van de Raad van State: "verzoekende partijen kunnen dan ook geen voordeel hebben bij een schorsing van wat ze bestrijden. Immers, zelfs indien de gevraagde schorsing wordt bevolen, wordt de toewijzing aan de tussenkomende partijen onverlet gelaten en het is door de tenuitvoerlegging van die beslissing dat het aangevoerde nadeel wordt teweeggebracht."
Het komt er dus op aan om in verzoekschriften steeds ook "de onbekende beslissing van onbekende datum om de overheidsopdracht te gunnen aan een onbekende inschrijver" op te nemen. Hetzelfde moet vermeld zijn in de beslissing van het bevoegde vennootschapsorgaan dat leidt tot het instellen van het schorsingsberoep.
Om met de woorden van de Raad van State te besluiten:
"Het is aan een verzoekende partijen om het voorwerp van haar vordering tot schorsing duidelijk te bepalen. Het lijkt weliswaar niet uit te sluiten dat de Raad van State het voorwerp van een vordering tot schorsing interpreteert en aanneemt dat ze ook is gericht tegen beslissingen waarvan mag worden verondersteld dat ze meteen mee in het oorspronkelijk voorwerp van de vordering dienen te zijn begrepen opdat die vordering een nuttig effect zou hebben. De Raad van State moet echter daartoe niet noodzakelijk beslissen en het kan anders zijn indien zulks uit de concrete omstandigheden van de zaak moet worden afgeleid."
Update 5 november 2007: Zie ook de arresten nr. 175.314 en 175.315 van 4 oktober 2007; update 6 februari 2009 en het arrest nr. 189.124 van 23 december 2008
Arresten Raad van State
In zijn arrest van 8 maart 2007 (R.v.St., NV Somati Vehicles, nr. 168.651) herhaalde de XIIde Kamer van de Raad van State zijn vaste rechspraak dat "dat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing niet de schorsing zou meebrengen van de tot stand gekomen overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen". In deze zaak had de aanbestedende overheid (de Belgische Staat) één dag voor het indienen van het verzoekschrift de gunning van de opdracht al betekend aan de uitverkoren kandidaat.
Welkom op deze overheidsopdrachten-blog!
Op 15 februari 2007 publiceerde het Belgisch Staatsblad de wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en de wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en
diensten. Op dezelfde dag werden ook de wijzigingen die aan de wet van 15 juni 2006 en de wet van 16 juni 2006 zijn aangebracht door de wetten van 12 januari 2007 bekendgemaakt.
In deze weblog willen we de ontwikkelingen op het vlak van het Belgische overheidsopdrachtenrecht op de voet volgen.
Tim Vermeir
diensten. Op dezelfde dag werden ook de wijzigingen die aan de wet van 15 juni 2006 en de wet van 16 juni 2006 zijn aangebracht door de wetten van 12 januari 2007 bekendgemaakt.
In deze weblog willen we de ontwikkelingen op het vlak van het Belgische overheidsopdrachtenrecht op de voet volgen.
Tim Vermeir
Abonneren op:
Posts (Atom)
