Erkenning van aannemers - prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie

Een gemengd Belgisch-Duits consortium had zich eertijds ingeschreven voor een overheidsopdracht in het kader van de renovatie van het Berlaymontgebouw, de zetel van de Europese Commissie in Brussel. Omdat de tijdelijke vereniging voor het Duitse lid, Thyssenkrupp Industrieservice, geen bewijzen van erkenning als aannemer kon voorleggen besliste de aanbestedende overheid, nv Berlaymont2000 en de Regie der Gebouwen, dat de inschrijving van de 'TV Bâtiments et Ponts de Construction/Thyssenkrupp Industrieservice' onregelmatig was.

De tijdelijke vereniging ging in beroep tegen deze beslissing (zowel voor de Raad van State als voor de gewone hoven en rechtbanken). Nadat het hof van beroep van Brussel hun vordering afwees, beriep de tijdelijke vereniging zich op de bepalingen van het EG-Verdrag om de onwettigheid van de beslissing van de aanbestedende overheid en van het hof van beroep te beargumenteren.

Het Hof van Cassatie volgde de tijdelijke vereniging en besliste in zijn arrest van 22 januari 2009 om de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen:

"1. Is de verplichting om geregistreerd te zijn teneinde in België een overheidsopdracht toegewezen te krijgen (...) niet strijdig met het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, indien ze zo moet worden uitgelegd dat ze de aanbestedende overheid de mogelijkheid biedt de buitenlandse inschrijver-aannemer die niet geregistreerd is maar de gelijkwaardige attesten van zijn nationale overheden overlegt, van de opdracht uit te sluiten ?
2. Is het niet strijdig met het beginsel van het vrij verkeer binnen de Europese Unie en met artikel 24, tweede lid, van de richtlijn 93/37/EEG (...), om aan de Belgische aanbestedende overheid de bevoegdheid toe te kennen om de buitenlandse inschrijvers te verplichten de geldigheid van de attesten die hen zijn overhandigd door de fiscale en sociale overheden van hun Staat en waaruit blijkt dat zij de fiscale en sociale verplichtingen hebben nageleefd, door een Belgische overheid - de Registratiecommissie Aannemers - te laten onderzoeken?"

Erkenning van aannemers - Ken je erkenning!

Een inschrijver die zelf stelde dat hij heel wat ervaring had met overheidsopdrachten beschikte voor een opdracht (bevloeringswerken) niet over de vereiste D10/D25 erkenning. Wel beschikte hij over een algemene D erkenning. De algemene D-erkenning was ook, verkeerdelijk, opgenomen als vereiste in het bestek.

Bij de opening van de inschrijvingen bleek de aannemer diegene zijn die de laagste prijs voor het uitvoeren van de werken had geboden. De architect adviseerde dan ook de werken toe te vertrouwen aan deze aannemer, wiens offerte - zoals blijkt uit het verslag - ook regelmatig werd bevonden. Omdat de werken voor subsidies in aanmerking kwamen diende de gunningsbeslissing te worden goedgekeurd door het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. Die adviseerde de vloerwerken niet toe te vertrouwen aan die aannemer omdat hij niet beschikt over de noodzakelijke erkenning om dit werk uit te voeren.

De opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de laagste regelmatige inschrijver die wel beschikte over een erkenning D10 en D25.

De aannemer vorderde voor de rechtbank van eerste aanleg een schadevergoeding gebaseerd op artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Uiteindelijk moet ook het hof van beroep van Gent zich over deze discussie buigen.

In zijn arrest van 30 januari 2009 erkent het Gentse hof van beroep dat de inschrijving regelmatig en conform de vereisten gesteld van het bestek en de publicatie van het Bulletin der Aanbestedingen is. Tegelijk stelt hij vast dat de wet van 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken en het koninklijk besluit van 26 september 1991 van openbare orde zijn. Het hof stelt: "Deze regelgeving met betrekking tot de werkzaamheden van de aannemers is van algemeen belang. Het algemeen belang vereist immers dat de gebouwen waarborgen van stevigheid en van noodzakelijke hygiëne vertonen zodat de opdrachtgevende besturen, de eigenaars en het publiek beschermd worden tegen elk risico."

Volgens het hof snijdt de bewering van de aannemer dat een erkenning in de algemene categorie volstaat om werken uit te voeren geklasseerd in de categorieën D10 of D25 geen hout. Artikel 5 van het koninklijk besluit van 26 september 1991 bepaalt onder meer (1) dat een aannemer in verschillende categorieën en/of ondercategorieën kan worden erkend, maar ook (2) dat de erkenning in een categorie geen erkenning in de daarbij behorende ondercategorieën met zich meebrengt.

Het feit dat in het bestek en in de publicatie in het Bulletin verkeerdelijk de categorie D vermeld werd, belet voor het hof niet dat "enkel de prestaties, en niet de vermeldingen op zich, zoals die in de offerte zijn omschreven bepalen uiteindelijk aan welke erkenningsvereisten op het ogenblik van de gunning moet worden voldaan": "Het werkelijke voorwerp en de omvang van de opdracht is beslissend voor de toepasselijkheid van de erkenningsreglementering en van de toepasselijke erkenningsvereisten."

Wees een beetje creatief (2) ...

Iemand die aan de Raad van State de schorsing of de vernietiging vraagt van een overheidsbeslissing moet in zijn verzoekschrift een aantal 'middelen' opnemen. 'Middelen' zijn juridische beargumenteerde redenen waarom de overheidsbeslissing die men aanvecht onwettig zou zijn en zou moeten geschorst of vernietigd worden.

De Raad van State beoordeelt die middelen. Wanneer de Raad de middelen in een schorsingsprocedure 'niet ernstig' vindt, moet de verzoeker, indien die zich wil blijven baseren op die middelen, uitvoering argumenteren waarom die middelen wel ernstig zouden zijn.

In haar memorie van antwoord reageert verzoekende partij niet op de aangehaalde motivering van het tussenarrest, maar herhaalt woordelijk de middelen zoals ze reeds in het inleidend verzoekschrift waren verwoord. In het auditoraatsverslag worden de middelen die in het voornoemde tussenarrest niet ernstig werden bevonden, als ongegrond aangemerkt. In haar laatste memorie stelt verzoekende partij alleen maar dat zij “integraal de inhoud van de memorie van antwoord herneemt”.
In de gegeven omstandigheden is er geen reden om anders te oordelen dan in het arrest over de schorsingsvordering werd gedaan en ziet de Raad van State geen aanleiding om de middelen die in het tussenarrest reeds niet ernstig werden bevonden, nu gegrond te verklaren. Bij gebrek aan gegronde middelen dient het beroep te worden afgewezen.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.260, nv Waste Collection Systems Belgium

Wees een beetje creatief...

Een inschrijver op een overheidsopdracht had met betrekking tot een door het bestek gestelde vereiste de besteksbepalingen woordelijk overgenomen. Die inschrijver dacht zo dat "overduidelijk blijkt dat het materiaal zal worden geleverd conform [de] eisen".

De aanbestedende overheid dacht daar anders over en de Raad van State (die de werkwijze 'bevreemdend' vindt) volgt haar daarin: "een woordelijke reproductie van een besteksvereiste geeft in een offerte geen inhoudelijke invulling aan die vereiste".

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.258, nv BMX Computers

Falend faxapparaat? Verplichting tot contacteren!

Een inschrijver ontvangt een fax van een aanbestedende overheid waarin die vraagt om bijkomende inlichtingen voor 12 oktober 1999. De inschrijver stuurt de gevraagde inlichtingen uiteindelijk op 21 oktober 1999 door naar de overheid. Met die inlichtingen houdt de aanbestedende overheid, wegens laattijdige ontvangst, geen rekening.

Voor de Raad van State betoogt de inschrijver dat de datum niet leesbaar was op het faxbericht dat zij ontving, wat wordt bevestigd door het door haar neergelegde exemplaar van dit bericht, waarop over de volledige lengt van het blad een witte streep loopt en waarop te lezen staat: “Gelieve deze stukken aangetekend aan ons over te maken vo [leegte] tober 1999”. Op het exemplaar van de overheid loopt die streep niet. De Raad van State besluit dat "het euvel dus wellicht te wijten is aan het falend faxapparaat van verzoekende partij".

Het argument van de verzoekende partij dat, vermits zij de datum niet kon lezen, zij niet door deze datum gebonden was (en dus ook het bestuur nog rekening moest houden met de laattijdig opgestuurde inlichtingen), overtuigt de Raad niet:

"Wanneer er zich, zoals te dezen, bij het ontvangen van een faxbericht een fout voordoet die de leesbaarheid van dit bericht ernstig in het gedrang brengt, komt de ontvanger van het bericht tekort aan de op hem rustende zorgvuldigheidsplicht wanneer hij deze fout niet onverwijld meldt aan de verzender van het bericht, minstens op een andere wijze niet probeert de ontbrekende informatie te bekomen."

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.261, bvba Norré Behaegel

Voortijdige beëindiging moet voorzien zijn in bestek

Het weerhouden van een offerte waarin de mogelijkheid van voortijdige opzegging opgenomen werd, ofschoon dit niet voorzien was in het bestek, is geen volgens het bestek toegelaten vrije variante maar maakt een substantiële onregelmatigheid uit vermits zij de mogelijkheid van objectieve vergelijking van de offertes aantast.

Zie RvS 14 juli 2009, nr. 195.264, nv Aclagro