De Raad van State en een door de rechter geschorste overeenkomst

De FOD Defensie schrijft begin 2007 een overheidsopdracht uit voor het het onderhoud van het oceanografisch onderzoeksschip A962 Belgica.

Op dit bestek reageren zowel de NV Scheepvaar en Konstruktiebedrijf (SKB) als de SA Arno Dunkerque.

Met een brief van 30 mei 2007 wordt SKB in kennis gesteld van de beslissing om de opdracht te gunnen aan Arno Dunkerque. SKB reageert hierop met een faxbericht van 31 mei 2007 waarin zij aan de FOD Defensie duidelijk maakt dat ze niet akkoord kan gaan met die beslissing en dat de offerte van de tussenkomende partij SA Arno Dunkerque onregelmatig is aangezien ze niet conform is ingevuld.

Met een faxbericht van vrijdag 8 juni 2007 (18.49 u) laat de raadsman van SKB de verwerende partij weten dat hij instructies heeft gekregen beroep aan te tekenen. Met een aangetekende brief van dinsdag 12 juni 2007 om 8.31 u stelt de FOD Defensie Arno Dunkerque in kennis van het feit dat haar offerte is goedgekeurd. Arno Dunkerque ontvangt deze fax op 12 juni 2007 om 8.32 u

Bij beschikking van 13 juni 2007 legt de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel, door de verzoekende partij gevat op eenzijdig verzoekschrift “verbod op aan de FOD Defensie, om de gunningsbeslissing te betekenen aan ARNO DUNKERQUE S.A. onder verbeurte van een dwangsom van 1.000.000 EUR per inbreuk op dit verbod". De voorzitter beslist verder “in de hypothese dat op het ogenblik van de betekening van huidige beschikking (…), de gunningsbeslissing reeds zou betekend zijn aan ARNO DUNKERQUE S.A. de FOD Defensie binnen het uur na de betekening van de beschikking [te verplichten] een herroepende fax te sturen (…) aan ARNO DUNKERQUE S.A. (…) waarin FOD DEFENSIE (…) meldt dat de aangetekende brief die ARNO DUNKERQUE S.A. eerstdaags zal ontvangen van FOD DEFENSIE met melding dat overheidscontract aan hen wordt toegewezen, voorbarig is en reeds moet ingetrokken worden geacht voordat hij ontvangen is en aldus moet geacht worden als zijnde niet geschreven en met de melding dat er nog geen definitieve uitvoerbare beslissing over de overheidsopdracht BELGICA werd genomen; en dit onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uur vertraging”. De voorzitter schorst “in ieder geval onmiddellijk het contract dat tussen FOD DEFENSIE (…) en ARNO DUNKERQUE (…) zou zijn ontstaan, en bevelen dat geen enkele verdere uitvoering aan het contract mag gegeven worden, onder verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen EUR per uitvoeringsdaad”. De schorsing blijft gestand en geldig “totdat de Raad van State uitspraak zal hebben gedaan van over vordering in schorsing UDN d.d. 9 juni 2007 ingediend door verzoekster”.

Op 13 juni 2007 om 18.06 u wordt deze beschikking aan de verwerende partij betekend.

Met een faxbericht dat gedagtekend is op 13 juni 2007, brengt de verwerende partij de tussenkomende partij in kennis van de door de Voorzitter opgelegde brief inzake de herroeping van de betekening. Aan dit bericht is een brief toegevoegd van de verwerende partij waarin ze dit bericht duidt als een verplichting opgelegd door de Voorzitter en waarin ze meldt dat het niet haar intenties weergeeft.

De Raad van State volgt in zijn arrest van 28 juni 2007 (R.v.St., NV Scheepvaart en Konstruktiebedrijf, nr. 172.835) dat de stelling van de FOD Defensie dat een overeenkomst tot stand is en dat noch de voormelde “herroepende fax” onder gerechtelijke dwang, noch de schorsing door de Voorzitter van de overeenkomst, tot gevolg heeft dat de voornoemde overeenkomst niet zou zijn tot stand gekomen.

De Raad van State stelt dat hij “geen rechtsmacht [heeft] om uitspraak te doen over de tussen partijen rijzende betwisting over de geldigheid van de betrokken overeenkomst”.

“De te dezen gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de toewijzingsbeslissing en van de beslissing om de offerte van de tussenkomende partij als regelmatig aan te merken, zou aldus niet de schorsing meebrengen van de voormelde overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen. Bijgevolg kan, zoals bij arrest nr. 87.983 van 15 juni 2000 van de algemene vergadering van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is gesteld, aldus het nadeel waardoor de verzoekende partij aanvoert te zijn bedreigd, niet worden tenietgedaan of vermeden door een schorsingsarrest van de Raad van State.”

Tot stand gekomen overeenkomst

In zijn arrest van 27 juni 2007 (R.v.St., NV Putman Gebroeders, nr. 172.516) herhaalde de XIIde Kamer van de Raad van State zijn vaste rechspraak dat "dat de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing niet de schorsing zou meebrengen van de tot stand gekomen overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen". In deze zaak had de aanbestedende overheid op dezelfde dag een brief gericht aan de niet-weerhouden inschrijvers en aan de geselecteerde inschrijver. In deze laatste brief schreef de overheid dat “de opdracht
voor het perceel Theatertechnieken in de Vlaamse Opera te Antwerpen wordt
toegewezen aan de firma Stakebrand” en dat deze “eerstdaags [...] een uitnodiging zal ontvangen voor een eerste vergadering op de werf”.

Kortingen en opening van de offertes

Wanneer een inschrijver op zijn offerte een korting voorstelt, moet met deze korting rekening worden gehouden, zelfs als de voorzitter van de openingszitting deze kortingen niet voorleest en er dus, blijkens de voorlezing van de offertes, een andere inschrijver een "goedkopere" offerte ingediend had.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 18 mei 2007 (C.06.0581.N/8):

"Zo vaststaat dat een korting is opgenomen in een regelmatig en tijdig ingediende offerte en geen fraude is vastgesteld, is de loutere omstandigheid dat de voorzitter van de zitting nalaat deze korting bekend te maken en op te nemen in het proces-verbaal, niet van aard de regelmatigheid van de gunningsprocedure aan te tasten.
De regelmatigheid van de offerte, met inbegrip van de erin opgenomen korting, kan hierdoor evenmin in het gedrang komen."

Dit arrest is terug te vinden op de website "Rechtspraak" van het Ministerie van Justitie.

Overheidsopdrachten in Frankrijk

Als het regent in Parijs, druppelt het in Brussel...

De Franse Raad van State vernietigde gisteren een aantal bepalingen uit de Franse "code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006". Het persbericht hierover staat ook op de website van de Conseil d'Etat.

Onder andere de Orde van Advocaten van Parijs vocht de Code aan, omdat het juridische dienstverlening onderwerpt aan de overheidsopdrachtenreglementering. De Conseil d’Etat oordeelt dat

“aucun de ces principes ne fait obstacle à ce que la conclusion d’un contrat entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice de celle-ci soit précédée d’une procédure de mise en concurrence préalable dès lors qu'elle est compatible avec ces principes".

Tijdelijke vennootschap

Net zoals het geval was in het arrest-Rensconnet en in het arrest-Centrum voor Beleidsmanagement, oordeelde de Raad van State in het arrest-Bureau Audex e.a. (R.v.St., SA Bureau Audex, nr. 171.768, 1 juni 2007 en R.v.St., SA Bureau Audex, nr. 171.769, 1 juni 2007) dat een beroep bij de Raad van State tegen een beslissing tot het niet-selecteren van een tijdelijke vennootschap in het kader van een overheidsopdracht voor diensten moet ingesteld worden door alle leden van die tijdelijke vennootschap of door één van die leden, in zoverre met de andere leden contractueel is overeengekomen dat dit lid de tijdelijke vennootschap in rechte zal vertegenwoordigen. Dit geldt eveneens voor een onderaannemer, wanneer de tijdelijke vennootschap en de onderaannemer "s'engagent solidairement".

Update 16 juli 2007: Ook in het arrest-NV Claes en Humblet Tuinarchitecten (R.v.St., nr. 172.838, NV Claes en Humblet Tuinarchitecten, 28 juni 2007) oordeelt de Raad:

Een annulatieberoep tegen de bestreden toewijzingsbeslissing kan echter slechts ontvankelijk worden ingesteld door alle deelgenoten van de betrokken tijdelijke handelsvennootschap, zonder rechtspersoonlijkheid, samen geldig optredende. Alleen handelend, mist te dezen de verzoekende partij aldus de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijk en rechtstreekse belang daartoe.

Vergelijking van offertes

Niet-weerhouden inschrijvers hebben vaak vragen bij de manier waarop een aanbestedende overheid offertes vergelijkt. Als zij zich bij de Raad van State verzetten tegen een gunning van een overheidsopdracht en zich hierbij baseren op een vermeende foutieve vergelijking van offertes, is het raadzaam om ook effectief zelf een vergelijking te maken tussen de verschillende offertes (zeker als men hierover beschikt) (zie R.v.St., NV Bioterra e.a., nr. 171.420, 22 mei 2007)

Kan men schadevergoeding eisen van de Belgische staat voor de achterstand bij de Raad van State?

Op 28 september 2006 velde het Hof van Cassatie een zeer merkwaardig arrest.

Een persoon die beweerde het slachtoffer te zijn van een medische fout, stelde in 1986 een vordering in tegen de chirurg en het ziekenhuis. In 1995 doet de rechtbank van eerste aanleg uitspraak. De chirurg en het ziekenhuis tekenen tegen het vonnis beroep aan. De griffie van het hof van beroep van Brussel stelt in 1997 de zaak vast voor pleidooien in 2004. Daarop dagvaardt het slachtoffer de Belgische staat tot schadevergoeding wegens de langdurige procedure.

En dan gaat het snel. In 2001 veroordeelt de rechtbank van eerste aanleg de Belgische staat wegens nalatigheid ten aanzien van haar verplichtingen vervat in het EVRM. Zes maanden later kan het hof van beroep van Brussel, dat voordien 7 jaren nodig had om een pleitdatum vast te stellen, al een arrest vellen over het beroep dat de Belgische staat ingesteld had tegen het eerste vonnis. Het hof van beroep bevestigt het eerste vonnis.

Ook het Hof van Cassatie ziet er geen graten in om de wetgever te veroordelen wegens onvolledige omzetting van haar verdragsverplichtingen.

Op basis van dit (veelvuldig becommentarieerd) arrest zijn er intussen ook rechtbanken van eerste aanleg die de Belgische Staat veroordelen wegens de achterstand bij de Raad van State.

Interessant is vooral het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Brussel van 23 maart 2007 (gepubliceerd in het Journal des Tribunaux van 2 juni 2007). De rechtbank diende uitspraak te doen over drie verschillende vorderingen tot schadevergoeding ingesteld door verzoekers voor de Raad van State die elk meer dan vijf jaar dienden te wachten op een eindarrest.

In tegenstelling tot het Hof van Cassatie, baseert de rechtbank de veroordeling van de Belgische staat niet op een fout van de wetgevende macht, maar wel van de uitvoerende macht. Die heeft immers nagelaten om artikel 15 van de wet van 4 augustus 1996, dat artikel 24 van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State wijzigde, in werking te laten treden. Dit artikel 15 bepaalt dat een auditeur zes maanden tijd heeft om zijn verslag op te stellen.

De Belgische staat stelde voor de rechtbank dat het weinig zin had om dit artikel in werking te laten treden "vu l'arriéré existant au Conseil d'Etat, cette disposition n'aurait pu être respectée en pratique et serait donc restée lettre morte".

De rechtbank veroordeelde de Belgische staat tot de betaling van ongeveer 12.000 euro morele schadevergoeding en 1.250 euro advocatenkosten.

Het is onduidelijk of tegen dit vonnis beroep is aangetekend.