De sanctie bij belangenvermenging

De broers Dirk en Johan Goossens waren aandeelhouder van het schoonmaakbedrijf NV GIA Cataro, dat onder andere voor de Stad Gent een aantal gebouwen schoonmaakt. Tussen de broers ontstaat er onenigheid. Dirk Goossens verlaat het bedrijf en begint als hoofd schoonmaakbeheer bij de dienst Facility Management van de Stad Gent. In die hoedanigheid stelt hij een algemene offerteaanvraag op voor het schoonmaken van stadsgebouwen. NV GIA Cataro maakt hiervoor een offerte over aan de Stad Gent, maar wordt niet weerhouden, onder andere omdat zij niet zou beschikken over een "Cleaning Quality Label"-certificaat. De opdracht wordt gegund aan twee andere inschrijvers.

GIA Cataro is het hiermee niet eens en vordert de vernietiging van deze beslissingen voor de Raad van State, wegens schending van artikel 10 van de wet van 24 december 1993, dat bepaalt:

§ 1. Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst verboden op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de gunning van en het toezicht op de uitvoering van een overheidsopdracht van zodra hij persoonlijk of via een tussenpersoon, belangen heeft in één van de inschrijvende ondernemingen.
§ 2. Dit belang wordt vermoed te bestaan :
1° zodra de ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander persoon belast met een openbare dienst, bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad. met een der inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;
2° (...).
§ 3. (...) Ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst die zich in een van de toestanden bevindt bedoeld in § 2, is gehouden zichzelf te wraken.

Volgens GIA Cataro had broer Dirk Goossens zichzelf moeten wraken. Vermits hij dit niet gedaan heeft, is de gunningsbeslissing, die gebaseerd was op het gunningsverslag van Goossens, in strijd met voormelde bepaling.

De Raad van State volgt de stelling van GIA Cataro (R.v.St., NV GIA Cataro, nr. 173.479, 12 juli 2007). Dirk Goossens had zich moeten wraken.

De Raad onderzoekt vervolgens de vraag welke sanctie aan die schending van de wet moet worden verbonden. Zij verwijst hiervoor naar het advies van de afdeling-Wetgeving bij het wetsontwerp dat uiteindelijk geleid heeft tot de wet van 24 december 1993 (Parl. St. Senaat, 1992-1993, nr. 656/1, p. 130). Hierin had de afdeling-Wetgeving aan de wetgever gesuggereerd om duidelijkheid te scheppen omtrent de gevolgen van de niet-naleving van artikel 10. De wetgever is hierop niet ingegaan en liet aan de rechter "de zorg over van appreciatie geval per geval".

De Raad van State oordeelde daarom:

Er mag worden aangenomen dat de miskenning van artikel 10 echter niet steeds moet leiden tot de nietigverklaring van de met miskenning van dat artikel genomen toewijzingsbeslissing of beslissing tot niet selectie, aangezien de wetgever, zoals gezien, tijdens de parlementaire bespreking van dit artikel de sanctionering overliet aan de appreciatie van de rechter.

Te dezen zijn voldoende redenen voorhanden om het middel gesteund op schending van artikel 10 wel gegrond te bevinden gelet op de omstandigheden waarin de beslissing tot stand kwam: op grond van een zonder meer gevolgd analytisch verslag waarbij de offerte van verzoekende partij niet werd geselecteerd, opgesteld door een ambtenaar die zich op grond van artikel 10 had moeten wraken, die de onderneming van verzoekende partij verliet wegens - alleszins- een andere visie over het menselijk aspect van de relaties werkgeverwerknemer en bedrijf-klanten waarbij verzoekende partij enkele maanden eerder, toen die ambtenaar nog niet bij verwerende partij werkzaam was, een gelijkaardige maar een kleinschalige opdracht, met volgens verzoekende partij dezelfde vereisten van kwalitatieve selectie, waaronder het CQL, waarover zij ook toen niet beschikte, verkreeg. Geen der partijen legt het bestek van die vorige opdracht voor zodat niet kan worden nagegaan of deze vereiste daarin inderdaad ook was opgenomen.

Gunningscriteria moeten duidelijk zijn!

Zowel de Europese richtlijnen als de Belgische wetgeving geven aan de aanbestedende overheid een zekere appreciatiemarge en keuzevrijheid om gunningcriteria bij offerteaanvragen op te stellen.

In zijn arrest van 2 juli 2007 (R.v.St., SA Immo Max, nr. 173.072, 2 juli 2007) oordeelt de Raad dat de criteria moeten dienen om de "voordeligste regelmatige offerte" te identificeren. Een gunningscriterium "ne peut avoir pour effet de conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché, ce qui serait le cas d’un critère vague, aléatoire et imprécis". Volgens de Raad moeten de gekozen criteria het non-discriminatiebeginsel respecten "ce qui implique qu’ils soient objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres".

In het kader van een offerteaanvraag voor een promotieovereenkomst voor de bouw van woningen, mag een criterium niet zijn de "prix de vente moyen hors TVA et par m² de plancher des appartements, hors terrain":

"qu’ainsi, la lecture des documents du marché ne permet pas de comprendre s’il s’agit, pour les soumissionnaires, de proposer un prix de vente bas ou élevé; qu’à défaut de préciser les attentes de la partie adverse quant à la manière la plus optimale pour les soumissionnaires de rencontrer ce critère d’attribution, les documents du marché confèrent à la partie adverse une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché et contreviennent au principe d’égalité entre les soumissionnaires ainsi qu’aux articles 16 de la loi du 24 décembre 1993 et 115 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, les soumissionnaires ne pouvant déposer une offre en parfaite connaissance de cause;"

Kabeldistributie en het Europees (aanbestedings)recht

In de lijn van de recente golf aan “inbestedingsarresten”, doet ook de Belgische Raad van State zijn duit in het zakje. In een recent arrest (R.v.St., SA Coditel Brabant, nr. 173.079, 3 juli 2007) (dat weliswaar drie jaren na de zitting geveld werd) stelt de Raad van State de volgende vraag aan het Hof van Justitie:

Kan een gemeente, zonder beroep te doen op de mededinging, lid worden van een coöperatieve vennootschap, waarvan de aandeelhouders enkel gemeenten zijn of verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales) met het oog op de overdracht van het beheer van haar teledistributienet in de wetenschap dat de vennootschap het essentiële deel van haar activiteiten realiseert met haar aandeelhouders en ter hunner ontlasting (“à leur décharge”) en dat de beslissingen over de vennootschap genomen worden door de raad van bestuur en door de sectorcomités binnen de grenzen aangegeven door de raad van bestuur, die statutaire organen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van de openbare overheden en waarvan deze de meerderheid vormen? Kan het aldus uitgeoefende toezicht (“maîtrise”), middels de statutaire organen, door alle coöperanten of door een deel van hen in het geval van exploitatiesectoren of –ondersectoren, op de beslissingen van de coöperatieve vennootschap beschouwd worden als hen toelatende om een toezicht op de vennootschap uit te oefenen zoals op haar eigen diensten? Moeten dit toezicht en deze controle door de leden individueel uitgeoefend worden of volstaat het dat dit gebeurt door de meerderheid van de aangesloten leden?

Begin 1969 tekenen Coditel en de gemeente Ukkel een overeenkomst “relative aux conditions d'utilisation du domaine communal pour l'installation et l'exploitation d'un réseau de télédistribution sur le territoire de la commune d’Uccle”. Eind oktober 1999 koopt de gemeente Ukkel het kabelnet over van Coditel voor iets minder dan 50 mio BEF (iets minder dan 1,25 mio EUR) zonder BTW.

Op hetzelfde moment beslist de gemeente Ukkel om de exploitatie van het kabelnet in concessie te geven. Coditel dient voor deze concessie een offerte in. Op vraag van de gemeente Ukkel bevestigt zij daarnaast dat zij bereid is om het kabelnet over te nemen voor 1,5 mia BEF (37 mio EUR).

In mei 2000 beslist de gemeente Ukkel om af te zien van het in concessie van het kabelnet en zich “te oriënteren naar de verkoop van het net”. Een bestek wordt hiertoe opgesteld. Coditel biedt in oktober 2000 750 mio BEF (18,6 mio EUR) voor het kabelnet.

Eind november beslist de gemeente Ukkel om het kabelnet niet te verkopen omdat “dans ces conditions la vente du réseau ne constituerait pas un acte de bonne gestion, soucieuse des deniers communaux”. Tijdens dezelfde gemeenteraad beslist Ukkel echter om aan te sluiten bij de coöperatieve vennootschap Brutele met een inbreng van het kabelnet in het kapitaal van Brutele.

Coditel dient een verzoek tot nietigverklaring in tegen deze beslissing (en andere hiermee verband houdende beslissingen). Coditel meent dat de beginselen van niet-discriminatie en in mededinging stellen niet gerespecteerd zijn.

De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat de toetredingsbeslissing van de gemeente Ukkel uiteindelijk toch moet gekwalificeerd worden als een concessie van openbare dienst omdat “malgré les termes ambigus utilisés, la commune d’Uccle reste propriétaire de son réseau”. Daarenboven ontvangt de gemeente jaarlijks vergoedingen van Brutélé die in verhouding staan tot het aantal abonnees op het grondgebied van de gemeente. Volgens de Raad zijn weliswaar de regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing, maar in ieder geval wel “les règles fondamentales du droit communautaire primaire en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté”. Hij verwijst hiervoor naar het arrest-Telaustria.

De Raad beslist wel dat Ukkel kon beslissen om haar netwerk niet te verkopen en om een andere oplossing te zoeken. Echter, de Raad meent dat de gemeente niet “sans appel à la concurrence ni examen comparatif des offres en présence, retenir directement et immédiatement la formule de l’affiliation à la S.C. BRUTELE alors que l’opération s’apparente à une concession de service et en constitue même une au sens du droit communautaire”.

Volgens de Raad moest de gemeente “pour satisfaire aux exigences du droit communautaire, faire appel à la concurrence en vue d’examiner si la concession de son service de télédistribution à la société requérante ou à d’autres opérateurs économiques ne constituait pas une alternative plus avantageuse que celle finalement retenue”.

Vervolgens maakt de Raad een vreemde wending in haar redenering. Hoewel zij vaststelt dat het hier in casu gaat om een concessie van openbare dienst, waarop de algemene principes van het Europees recht van toepassing zijn, verwijst zij naar het Teckal-arrest van 18 november 1999 en het Telaustria-arrest van 7 december 2000. Hij onderzoekt of “le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par le pouvoir concédant soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et, d’autre part, que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.”

De Raad besluit:

Considérant qu’au vu de ces éléments le Conseil d’Etat est enclin à considérer que le premier moyen est fondé; qu’il estime toutefois ne pas être suffisamment éclairé par la jurisprudence de la Cour de Justice pour se prononcer définitivement sur l’existence d’une exception aux règles et principes susmentionnés du droit communautaire primaire dans le cas d’espèce; qu’avant de statuer sur le moyen, dans un souci d’unité dans l’application du droit communautaire, il y a lieu de poser à la Cour de Justice des Communautés européennes la question préjudicielle figurant au dispositif du présent arrêt.

Dit arrest roept heel wat vragen op.

In de eerste plaats is het zeer betreurenswaardig dat de Raad na de zitting van 13 oktober 2004 er bijna drie jaar over doet om tot een arrest te komen.

Daarnaast wekt het verwondering dat de Raad intussen geen rekening lijkt te houden met nieuwere rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei, en vooral Auroux) .

Tenslotte stelt zich de vraag waarom de Raad op basis van de vaststelling dat de beginselen van niet-discriminatie en transparantie geschonden waren door de gemeente Ukkel toch nog een zeer vage, maar tegelijk gewrochten prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.

Beoordeling van abnormale prijzen

Artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 regelt de werkwijze die een aanbestedende overheid moet volgen wanneer een inschrijver abnormale prijzen voorstel.

Overeenkomstig § 3 moet de aanbestedende overheid, vooraleer zij een offerte als onregelmatig afwijst wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen, de inschrijver vragen om hierover de nodige verantwoordingen te geven. De overheid kan bij het beoordelen van de abnormaliteit van de prijzen rekening houden met "objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of produktieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het produkt, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt".

Enkel in geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken wordt bovendien elke offerte waarvan het bedrag minstens vijftien pct. onder het gemiddelde bedrag van de door gegadigden ingediende offertes ligt beschouwd als een offerte waarvan het eventueel abnormale karakter van de prijs moet nagezien worden door de aanbestedende overheid.

In zijn arrest van 3 juli 2007 (R.v.St., NV ISS, nr. 173.125, 3 juli 2007) oordeelt de Raad van State dat artikel 110, § 4, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 niet zomaar per analogie kan worden toegepast op overheidsopdrachten voor dienstverlening:

"Verwerende partij past blijkbaar per analogie de bepaling toe inzake abnormale prijzen van artikel 110, § 4, van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996. Die bepaling regelt echter enkel aanbestedingen van werken en niet een offerte-aanvraag voor diensten die te dezen voorhanden is. Ongeacht de vraag of in rechte gevolgen zouden moeten worden verbonden aan deze werkwijze inzake prijsonderzoek, kan in de huidige stand van de procedure worden volstaan vast te stellen dat alle inschrijvers, en zekerlijk ook verzoekende partij in niet
geringe mate, “abnormale” prijzen hebben opgegeven."

Ken je wet...

Hoewel de wet van 24 december 1993 zowel de "algemene" overheidsopdrachten als de overheidsopdrachten in de sectoren van de nutsvoorzieningen regelt, is deze wet door twee verschillende koninklijke besluiten verder uitgewerkt. Het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken regelt de "algemene overheidsopdrachten". Het koninklijk besluit van 10 januari 1996 regelt de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten.

In het arrest-JSML (R.v.St., SPRL J.S.M.L., nr. 173.078, 3 juli 2007) blijkt pijnlijk duidelijk dat het belangrijk is te weten op basis van welk koninklijk besluit een opdracht gegund wordt.

Overheidsopdrachten en het auteursrecht

Naar aanleiding van de de herinrichting van het Béco-Dok wou de Haven van Brussel aangepaste signalisatie aanbrengen.

Hiervoor schreef hij in 1998 een overheidsopdracht uit voor een signalisatieprogramma (type van signalisatie, inplantingsplaats, werkschema, ...). Deze opdracht werd gegund aan de NV EO Design Partners, die de opdracht ook uitvoert en factureert aan de Haven van Brussel.

Eind 2002 schrijft de Haven een nieuwe opdracht uit voor een "mission d’étude et d’assistance technique ayant pour but la réalisation d’une signalétique situationnelle, intégrée dans le domaine portuaire et sur base de concepts établis précédemment". Drie inschrijvers, waaronder NV EO Design Partners, dienen een offerte met prijsopgave in.

De Haven van Brussel beslist in juli 2003 de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver. NV EO Design Partners vordert daarop voor de Raad van State de vernietiging van de gunningsbeslissing op basis van één middel, afgeleid uit de schending van de Auteurswet van 1994 omdat deze wet zich verzet tegen de reproductie van een auteursrechtelijk bescherm werk, zoals plannen en tekeningen, zonder de toelating van de auteur. "D’une part, la partie adverse a pris une mesure qui porte atteinte à son droit exclusif de reproduction en l’absence d’autorisation écrite et préalable de sa part, et, d’autre part, la partie adverse ne cache pas son intention de réaliser une oeuvre dérivée de celle réalisée précédemment par la requérante sans autorisation écrite et préalable, portant de la sorte atteinte à son droit d’adaptation. En prenant l’acte attaqué, la partie adverse prend une décision
qui porte atteinte au droit moral à l’intégrité de son oeuvre car l’adaptation de l’oeuvre implique nécessairement son altération. La cession de ses droits d’auteurs en faveur de la partie adverse n’existe pas."

De Raad van State verwerpt het beroep omdat het middel gebaseerd is op een vermeende schending van een subjectief recht, waarover de Raad van State niet kan oordelen (R.v.St., NV EO Design Partners, nr. 173.073, 2 juli 2007):

"Considérant que la contestation soulevée dans le moyen unique a trait à la propriété intellectuelle des plans et dessins annexés au cahier spécial des charges; que la requérante entend par ce moyen obtenir l’annulation de la décision attaquée pour violation de ses droits patrimoniaux intellectuels; que le moyen a ainsi pour objet véritable et direct la protection des droits intellectuels qu’elle prétend siens et que la partie adverse aurait violés en permettant l’exploitation, la diffusion ou l’adaptation; que le Conseil d'Etat est incompétent pour connaître d'un moyen invoquant la violation de droits civils; que l’exception doit être accueillie;"

Het einde van het openbaar domein?

In het decreet van 18 juli 2003 betreffende publiek private samenwerking had het Vlaams Parlement al een eerste aanzet gegeven tot een moderne visie op het gebruik van het openbaar domein. Op basis van de artikelen 10 en 11 kan de Vlaamse overheid, op voorwaarde van bijzondere en omstandige motivering, zakelijke rechten vestigen op de onroerende goederen die behoren tot het openbaar domein, voorzover de gevestigde zakelijke rechten niet kennelijk onverenigbaar zijn met de bestemming van deze goederen.

Een soortgelijke bepaling werd opgenomen in artikel 191 van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 en in artikel 185 van het Provinciedecreet van 9 december 2005: de provincies, gemeenten en autonome provincie- of gemeentebedrijven kunnen, op voorwaarde van bijzondere en omstandige motivering, zakelijke rechten vestigen op openbare domeingoederen voorzover die rechten niet kennelijk onverenigbaar zijn met de bestemming van die goederen.

In zijn arrest van 18 mei 2007 (Cass. 18 mei 2007, Vlaams Gewest/Hesse-Noordnatie, Nr. C.06.0086.N) zet ook het Hof van Cassatie (eindelijk) de stap naar een meer pragmatische invulling van het domeinrecht.

Het Hof oordeelt:

3. Een goed behoort tot het openbare domein doordat het, hetzij door een uitdrukkelijk hetzij door een impliciete beslissing van de overheid wordt bestemd tot het gebruik van allen, zonder onderscheid van de persoon.

Aldus worden, krachtens artikel 538 van het Burgerlijk Wetboek, de wegen, banen en straten die ten laste zijn van de Staat, de bevaarbare of vlotbare stromen en rivieren, de stranden, aanwassen en gorzingen van de zee, de havens, ook getijhavens, de reden en, in het algemeen, alle gedeelten van het Belgische grondgebied die niet vatbaar zijn voor bijzondere eigendom, beschouwd als behorend tot het openbare domein.

4. Behoort een goed tot het openbare domein en is het zodoende bestemd tot het gebruik van allen, dan kan niemand een privaat recht verwerven dat het bedoelde gebruik zou kunnen belemmeren en dat afbreuk zou kunnen doen aan het recht van de overheid om het te allen tijde, gelet op dat gebruik, te regelen.

5. Voor zover evenwel een privaat recht van opstal voormelde bestemming niet verhindert, kan het worden gevestigd op een goed van het openbare domein.

Met dit arrest aanvaardt het Hof dat private rechten (een recht van opstal, maar ook bijvoorbeeld een erfpachtrecht, of andere private niet-zakelijke rechten zoals een huurovereenkomst) kunnen gevestigd worden op het openbaar domein. De vraag stelt zich of het vestigen van een “domeinconcessie” nog enige zin heeft.

Zonder twijfel zal er nog veel (toner)inkt vloeien over dit arrest.