Loutere puntentoekenning volstaat niet als motivering bij een offerteaanvraag

In zijn arrest van 6 november 2008 (RvS 6 november 2008, nr. 187.750) besliste de Raad van State dat een motivering van een gunningscriterium bij een offerteaanvraag die louter gesteund is op een weergave van punten geen afdoende motivering is:

"aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. De motivering door de verwerende partij gegeven in haar memorie van antwoord is een motivering a posteriori waarmee geen rekening kan worden gehouden aangezien ze niet blijkt uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier."

Zie ook RvS 13 augustus 2009, nr. 195.557, nv Siemens IT Solutions and Services

Loutere puntentoekenning voldoet niet aan de formele motiveringsverplichting

In zijn arrest van 18 september 2008 (R.v.St., NV Pierre Roegiers, nr. 186.371, 18 september 2008) herhaalt de Raad van State dat wanneer de aard van de gunningscriteria een loutere puntentoekenning is zonder een daarop te betrekken beschrijvende waardering niet volstaat als afdoende motivering wat de feitelijke gegevens betreft waarop de bestreden beslissing steunt:

Te dezen bevat het beoordelingsverslag een puntentabel waarin aan elke offerte punten worden toegekend, per voormeld criterium en subcriterium. Voor die punten is echter het prijscriterium uitgezonderd, geen nadere verantwoording per criterium voorhanden. Enkel worden per inschrijver, zowel in het beoordelingsverslag als in de bestreden beslissing, algemene beoordelingen gegeven, waarbij zoals de verzoekende partijen terecht stellen, geen klare band tussen, eensdeels, die in woorden uitgedrukte beoordelingen kan worden gelegd, en, anderdeels, de punten gegeven bij elk criterium. Voorts lijken inderdaad enkele criteria in de woordelijke beschrijvingen onbesproken. Het doel van de formele motiveringsverplichting zoals vervat in de voormelde wet van 29 juli 1991 lijkt aldus te dezen niet bereikt: in de bestreden beslissing noch in het verslag waar ze naar verwijst, worden op afdoende wijze de feitelijke overwegingen vermeld die aan de beslissing ten grondslag liggen. De verzoekende partijen lijken daardoor niet bij machte terdege - althans ten minste waar het door haar specifiek te berde gebrachte criterium “technische waarde van het ontwerp”betreft - te beoordelen volgens welke werkwijze en tengevolge van welke onderscheidende gegevens betreffende de goede en slechte kanten van de offertes de daarop betrekking hebbende punten zijn gegeven. Zulks klemt des te meer aangezien het totale puntenverschil tussen hun als tweede gerangschikte inschrijving en de gekozen inschrijving gering is : zij verhouden zich als 75/71.

Dit laatste gegeven ondersteunt het belang bij het middel. De verwerende partij zal immers het geschetste euvel kunnen verhelpen door na intrekking van de bestreden beslissing de offertes met een afdoende feitelijke motivering bij elk criterium opnieuw in een nieuwe toewijzingsbeslissing te betrekken, na een nieuwe beoordeling die ditmaal mogelijks in het voordeel van de verzoekende partijen kan uitvallen, zij het dat daarbij in rekening mag worden gebracht hetgeen hiervoor is geantwoord op de diverse middelen van de verzoekende partijen, die prima facie door de Raad van State niet in al hun grieven zijn gevolgd.

Ervaring kan een gunningscriterium zijn

In zijn arrest van 25 september 2008 (R.v.St., NV B.CEC, nr. 186.508, 25 september 2008) oordeelt de Raad van State dat "ervaring" ook een gunningscriterium kan zijn:

Een criterium waarin naar “ervaring” wordt gepeild, betreft doorgaans de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium. Nochtans is het niet uit te sluiten dat ervaring een gunningscriterium kan uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Verplichte bekendmaking van geplaatste opdrachten

In een Omzendbrief van 25 juni 2008 herhaalde premier Leterme aan de aanbestedende overheden dat een aankondiging van geplaatste opdracht vereist is indien de raming van de opdracht de Europese drempel bereikt, ook als is het bedrag van de goed te keuren offerte lager dan deze drempel. Omgekeerd is geen aankondiging van geplaatste opdracht vereist indien de raming van de opdracht beneden de Europese drempel blijft, zelfs indien het bedrag van de goed te keuren offerte hoger is dan deze drempel.

Europese instellingen en overheidsopdrachten

In antwoord op een schriftelijke vraag van EP-lid Van Buitenen stelde de Europese Commissie dat de Richtlijn 2004/18/EG niet geldt voor de communautaire instellingen. De communautaire instellingen zijn wel gebonden door de regelgeving inzake overheidsopdrachten in titel V van het Financieel Reglement waarin de bepalingen van de richtlijn worden herhaald.

Een verhoogde boeteclausule in het bestek is toegestaan

In een arrest van het Hof van Cassatie van 15 mei 2008 stond de vraag centraal in welke mate de aanbestedende overheid de toepassing van een verhoogde boeteclausule in het bestek uitdrukkelijk moest motiveren. Volgens artikel 3, § 1, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, zijn de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV) toepasselijk op alle overheidsopdrachten met een geraamd bedrag, zonder BTW, gelijk aan of hoger dan 22.000 EUR. De lijst van de bepalingen van de AAV waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek worden bepaald. Bovendien moeten de afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 en 41 van de AAV uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek, behalve wat de opdrachten voor aanneming van financiële diensten en verzekeringsdiensten.

De verhoogde boeteclausule die de aanbestedende overheid - eiseres in cassatie - toepaste in het bestek, week af van artikel 66 van de AAV zonder dat deze afwijking uitdrukkelijk in het bestek werd gemotiveerd. Overeenkomstig artikel 66, § 1, 2°, van de AAV moeten de boeten wegens laattijdige uitvoering worden berekend naar rata van 0,07 percent van de kalenderdag vertraging, met een maximum van 5 percent van de aannemingsprijs.

Zowel de rechter in eerste aanleg als het hof van beroep van Antwerpen oordeelden dat het bestek niet aan de voorwaarden van artikel 3 van het KB van 26 september 1996 voldeed door de verhoogde boeteclausule louter te verantwoorden met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht en door te bepalen dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leveranciers.

Volgens de aanbestedende overheid moest deze motivering, in tegenstelling tot de eerste rechter en het hof van beroep, niet uitdrukkelijk in het bestek worden vermeld aangezien deze motivering uit het administratief dossier blijkt en door de eiseres in conclusie werd toegelicht. Afwijkingen van artikel 66 van de AAV, moeten volgens de overheid bovendien niet uitdrukkelijk worden gemotiveerd, aangezien artikel 66 van de AAV niet behoort tot de artikelen opgesomd in artikel 3 van het KB van 26 september 1996.

Het Hof van Cassatie volgde de stelling van de aanbestedende overheid. Een rechter, die moet oordelen over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de AAV moet nagaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. De rechter vermag daarbij volgens het Hof van Cassatie ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking nemen, dan deze waarvan het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek.

Bij de beoordeling van de regelmatigheid van de afwijking van een artikel van het AAV, waarvoor geen uitdrukkelijke motivering is opgelegd, moet de rechter volgens het Hof van Cassatie derhalve ook met andere motieven rekening houden dan diegene die uitdrukkelijk in het bestek zijn vermeld. Appelrechters die bij de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking op een dergelijk artikel van de AAV (zoals artikel 66 van de AAV), enkel de motieven in aanmerking hebben genomen die in het bestek werden uitgedrukt schenden volgens het Hof van Cassatie immers artikel 3, § 1, van het KB van 26 september 1996.

Nieuwe standstill bepaling(en) in de (oude) overheidsopdrachtenwet

De wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (II) voorziet in de vervanging van §§ 1 en 2 van artikel 21bis van de wet van de (oude) overheidsopdrachtenwet. Bovendien voorziet de wet van 8 juni 2008 in gelijkaardige bepalingen voor de nutsectoren. Zo zullen ook privé-bedrijven binnen deze sectoren voortaan gehouden zijn een stand still regeling in acht te nemen. De overheidsbedrijven binnen de nutsectoren zullen verplicht zijn de toepasselijke standstill voorschriften in acht nemen, indien de opdrachten de Europese drempelbedragen bereiken en de opdrachten geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst. Dit is een belangrijke uitbreiding van de rechtsbescherming van de inschrijvers op opdrachten gegund binnen de nutsectoren. De Belgische wetgever komt hierdoor beter tegemoet aan de vereisten gesteld door de rechtbeschermingsrichtlijn van 21 december 1989 inzake overheidsopdrachten.

De wijzigingen die de wet van 8 juni 2008 aan artikel 21bis van de overheidsopdrachtenwet zal aanbrengen, zijn de volgende:

• de concessie voor openbare werken wordt voortaan uitdrukkelijk onder het toepassingsgebied van artikel 21 bis gebracht;


• de aanbestedende overheid moet voortaan de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning onverwijld per telefax of via elektronische middelen aan de betrokken inschrijver of kandidaat meedelen. Dezelfde dag moet deze mededeling door de aanbestedende overheid bij een ter post aangetekende brief worden bevestigd;


• de standstill termijn bedraagt voortaan 15 dagen vanaf de dag die volgt op de datum van verzending per telefax of via elektronische middelen van de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning. De aanbestedende overheid kan deze termijn niet langer zelf bepalen;


• de uitzonderingsgronden bepaald in artikel 21bis § 2, derde lid zijn niet langer van toepassing. Dit impliceert onder meer dat de aanbestedende overheid met betrekking tot opdrachten inzake landsverdediging, als bedoeld in artikel 296 § 1, b) van het EG-verdrag voortaan de stand still regeling in acht zal moeten nemen;

De wet van 8 juni 2008 voegt voor de nutsectoren een nieuw artikel 41sexies en een nieuw artikel 62bis in de (oude) overheidsopdrachtenwet in. De standstill regeling van deze twee bepalingen is gelijkaardig met die van artikel 21bis van de wet. Het behouden § 3 van artikel 21bis betreffende de niet-mededeling van vertrouwelijke informatie maakt de wet van 8 juni 2008 ook van toepassing op de nutsectoren.

De wet van 8 juni 2008 is nog niet in werking getreden. De Koning stelt de datum van de inwerkingtreding vast. Ook de wet van 16 juni 2006, die zoals de wet van 8 juni 2008 in voorschriften voorziet met betrekking tot de stand still termijn, is nog niet in werking. Beide wetten wijzigen de oude overheidsopdrachtenwet, waarvan de opheffing voorzien werd door de wet van 15 juni 2006 (die ook nog niet in werking is getreden). Het is afwachten hoe de wetgever deze verschillende wetten op elkaar zal afstemmen.