Aanbesteding en oneerlijke handelspraktijken

Het Journal des Tribunaux (zie Jurisquare) publiceerde recent de beschikking van 4 december 2008 van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel, zetelend zoals in kort geding, waarin deze de staking beval van een oneerlijke handelspraktijk naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure.

De verwerende partij had voor een opdracht voor het onderhoud van het Transitcentrum 127 in Melsbroek de goedkoopste inschrijving ingediend. Het contract werd hem dus gegund. Eisende partij meende echter dat de prijs die de verwerende partij had voorgesteld een verkoop met verlies uitmaakte indien men rekening hield met de sectorale CAO's, en zelfs indien men zou rekening houden met bepaalde gunstregimes (zoals Plan Activa).

Verwerende partij verklaarde het grote verschil tussen zijn prijs en die van eisende partij door het feit dat de zaakvoerder ook een aantal onderhoudstaken binnen de gegunde opdracht op zich neemt. Voor hem gelden de sectorale CAO's niet.

De voorzitter oordeelde:

"Que cette affirmation implique la fourniture par la défenderesse à l'action principale de services gratuits dont on ne peut accepter la mise en concurrence avec la fourniture de services à titre onéreux telle que proposée par le service public concerné;
Attendu que sur ce point, l'offre de la défenderesse à l'action principale constitue un acte de concurrence déloyale;"

Een tweede omslag is maar in een beperkt aantal gevallen vereist

In zijn arrest van 5 februari 2009 (RvS 5 februari 2009, nr. 190.234, NV PIT) mocht de Raad van State zich uitspreken over de vraag of een offerte, die blijkbaar maar in één omslag was gestoken, door de aanbestedende overheid, de gemeente Elsene, als onregelmatig kon afgewezen worden.

Uit artikel 104 KB 8 januari 1996 volgt dat enkel offertes die per post worden
verzonden in een tweede enveloppe dienen te worden gesloten. Voor zover het bestek dat niet uitsluit is het afgeven van de offerte aan de voorzitter, vóór de aanvang van de zitting waarop de offertes worden geopend, eveneens een toegelaten wijze van indienen (artikel 106, tweede lid, 2°, KB 8 januari 1996).

Beoordelingsmethode gunningscriteria

In zijn arrest van 19 februari 2009 (RvS 19 februari 2009, nr. 190.634, NV Océ Belgium) gaat de Raad van State dieper in op de vraag op welk moment de aanbestedende overheid de beoordelingsmethodiek van de gunningscriteria bij een offerteaanvraag moet vaststellen.

In de huidige stand van de rechtspraak aangaande de transparantieplicht voor de aanbestedende overheid geldt geen algemene verplichting geldt om de beoordelingsmethodiek vooraf bekend te maken. De regelgeving betreffende de overheidsopdrachten bevat evenmin een uitdrukkelijke verplichting tot het voorafgaandelijk vaststellen van een beoordelingsmethodiek. De vrijheid om de beoordelingsmethodiek vast te stellen is enkel beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een aanbestedende overheid mag de beoordelingsmethodiek ook vaststellen nadat zij de offertes al beoordeeld heeft.

Uitsluitingsgronden

In zijn arrest van 27 november 2008 (RvS 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) gaat de Raad van State ook in op de problematiek van de uitsluitingscriteria.

In deze zaak waren de geselecteerde inschrijver en haar zaakvoerders en personeelsleden in 2007 veroordeeld wegens fraude. Overeenkomstig artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten zijn een veroordeling en een ernstige fout in de uitoefening van het beroep uitsluitingsgronden.

De Raad stelt hierover dat onder lid 1 van voormeld artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU een aantal gevallen worden opgesomd van veroordeling voor bepaalde feiten vermeld “bij een onherroepelijk vonnis” die, indien voorhanden, verplicht aanleiding geven tot uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht. De Raad stelt echter vast dat er te dezen geen “onherroepelijk” vonnis is omdat de weerhouden inschrijver hoger beroep ingesteld heeft. Omdat er hoger beroep is ingesteld, lijkt er voor de Raad van State noch een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde noch een -bewezen- ernstige beroepsfout aanwezig te zijn.

Financiële en economische draagkracht als selectiecriterium

In zijn arrest van 27 november 2008 (Rvs 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) bevestigt de Raad van State dat een aanbestedende overheid voor het beoordelen van het selectiecriterium “financiële en economische draagkracht” een bepaald criterium m.b.t. het omzetcijfer kan hanteren. Het bepalen van het voormelde omzetcijfer als criterium behoort tot de beleidsvrijheid van de verwerende partij. Wanneer de hoogte van die gevraagde omzet betrekking heeft op de grootte van de eigen omzet van de aanbestedende overheid, de gewenste schaal gerelateerd tot andere Europese marktspelers en een effect op resultaten kan hebben, lijkt de aanbestedende overheid de perken van een redelijk oordeel niet te buiten zijn gegaan.

Verder stelt de Raad van State dat er "geen rechtsbepaling, beginsel of besteksbepaling [volgens dewelke] in deze specifieke context op de verwerende partij de absolute verplichting zou hebben berust om “rekening” te houden met “alle” in het selectiedocument vermelde selectiecriteria, en zulks zelfs in gelijke mate, ten verstaan van kandidaten die al niet selecteerbaar bleken op grond van één concreet te toetsen vereiste".

Wensen en vooruitzichten

Het is de laatste maanden wat stil geweest op deze blog. Vanaf 1 januari hoop ik terug de draad te kunnen opnemen. Vanaf die dag vervoeg ik trouwens het kantoor Publius, een advocatenkantoor gespecialiseerd in publiek recht en in de publieke sector.

Intussen wens ik u een voortreffelijke overgang van oud naar nieuw en het beste voor net nieuwe jaar.

Loutere puntentoekenning volstaat niet als motivering bij een offerteaanvraag

In zijn arrest van 6 november 2008 (RvS 6 november 2008, nr. 187.750) besliste de Raad van State dat een motivering van een gunningscriterium bij een offerteaanvraag die louter gesteund is op een weergave van punten geen afdoende motivering is:

"aan de puntentoekenning moeten motieven ten grondslag liggen en die motieven dienen zichtbaar te zijn onder de vorm van een beschrijvende evaluatie, doorgaans in woorden. Alleszins moet duidelijk geweten zijn waarom aan de offertes een bepaald aantal punten worden toegekend, zodat achteraf elke inschrijver kan nagaan of de puntentoekenning rechtmatig is gebeurd. De motivering door de verwerende partij gegeven in haar memorie van antwoord is een motivering a posteriori waarmee geen rekening kan worden gehouden aangezien ze niet blijkt uit de bestreden beslissing, noch uit het administratief dossier."

Zie ook RvS 13 augustus 2009, nr. 195.557, nv Siemens IT Solutions and Services