Op prejudiciële vraag van de Griekse Raad van State sprak de grote kamer van het Hof van Justitie zich in zijn arrest van 16 december 2008 (HvJ 16 december 2008, C-213/07, Michaniki) over de vraag of de Griekse wetgeving, die deelname aan overheidsopdrachten door ondernemingen die verbonden zijn met mediaondernemingen verbiedt, verenigbaar is met artikel 24 van Richtlijn 93/37/EG, dat de criteria inzake kwalitatieve selectie omschrijft.
Het Hof herhaalde eerst dat de in artikel 24 Richtlijn 93/37/EG genoemde gronden voor uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken limitatief zijn. Dit belet voor het Hof niet dat de lidstaten bijkomende voorschriften kan opleggen "waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden". Regels, zoals de Griekse, waarbij een algemene onverenigbaarheid wordt ingevoerd tussen de sector van de openbare werken en die van de media en de inschrijving van aannemers op grond van een relatie als eigenaar, grootaandeelhouder, vennoot of bestuurder van een mediabedrijf, uitgesloten worden zijn niet tegenstrijdig met de richtlijn of met het gemeenschapsrecht.
Het Hof oordeelde wel dat die regel weerlegbaar moet zijn. Als de aannemer in kwestie kan aantonen dat er, ondanks zijn band met het mediabedrijf, geen reëel gevaar is dat de mededinging tussen hem en de andere inschrijvers aangetast wordt, mag zijn inschrijving niet uitgesloten worden.
vrijdag 20 maart 2009
woensdag 18 maart 2009
Aanbesteding en oneerlijke handelspraktijken
Het Journal des Tribunaux (zie Jurisquare) publiceerde recent de beschikking van 4 december 2008 van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel, zetelend zoals in kort geding, waarin deze de staking beval van een oneerlijke handelspraktijk naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure.
De verwerende partij had voor een opdracht voor het onderhoud van het Transitcentrum 127 in Melsbroek de goedkoopste inschrijving ingediend. Het contract werd hem dus gegund. Eisende partij meende echter dat de prijs die de verwerende partij had voorgesteld een verkoop met verlies uitmaakte indien men rekening hield met de sectorale CAO's, en zelfs indien men zou rekening houden met bepaalde gunstregimes (zoals Plan Activa).
Verwerende partij verklaarde het grote verschil tussen zijn prijs en die van eisende partij door het feit dat de zaakvoerder ook een aantal onderhoudstaken binnen de gegunde opdracht op zich neemt. Voor hem gelden de sectorale CAO's niet.
De voorzitter oordeelde:
De verwerende partij had voor een opdracht voor het onderhoud van het Transitcentrum 127 in Melsbroek de goedkoopste inschrijving ingediend. Het contract werd hem dus gegund. Eisende partij meende echter dat de prijs die de verwerende partij had voorgesteld een verkoop met verlies uitmaakte indien men rekening hield met de sectorale CAO's, en zelfs indien men zou rekening houden met bepaalde gunstregimes (zoals Plan Activa).
Verwerende partij verklaarde het grote verschil tussen zijn prijs en die van eisende partij door het feit dat de zaakvoerder ook een aantal onderhoudstaken binnen de gegunde opdracht op zich neemt. Voor hem gelden de sectorale CAO's niet.
De voorzitter oordeelde:
"Que cette affirmation implique la fourniture par la défenderesse à l'action principale de services gratuits dont on ne peut accepter la mise en concurrence avec la fourniture de services à titre onéreux telle que proposée par le service public concerné;
Attendu que sur ce point, l'offre de la défenderesse à l'action principale constitue un acte de concurrence déloyale;"
dinsdag 17 maart 2009
Een tweede omslag is maar in een beperkt aantal gevallen vereist
In zijn arrest van 5 februari 2009 (RvS 5 februari 2009, nr. 190.234, NV PIT) mocht de Raad van State zich uitspreken over de vraag of een offerte, die blijkbaar maar in één omslag was gestoken, door de aanbestedende overheid, de gemeente Elsene, als onregelmatig kon afgewezen worden.
Uit artikel 104 KB 8 januari 1996 volgt dat enkel offertes die per post worden
verzonden in een tweede enveloppe dienen te worden gesloten. Voor zover het bestek dat niet uitsluit is het afgeven van de offerte aan de voorzitter, vóór de aanvang van de zitting waarop de offertes worden geopend, eveneens een toegelaten wijze van indienen (artikel 106, tweede lid, 2°, KB 8 januari 1996).
Uit artikel 104 KB 8 januari 1996 volgt dat enkel offertes die per post worden
verzonden in een tweede enveloppe dienen te worden gesloten. Voor zover het bestek dat niet uitsluit is het afgeven van de offerte aan de voorzitter, vóór de aanvang van de zitting waarop de offertes worden geopend, eveneens een toegelaten wijze van indienen (artikel 106, tweede lid, 2°, KB 8 januari 1996).
Beoordelingsmethode gunningscriteria
In zijn arrest van 19 februari 2009 (RvS 19 februari 2009, nr. 190.634, NV Océ Belgium) gaat de Raad van State dieper in op de vraag op welk moment de aanbestedende overheid de beoordelingsmethodiek van de gunningscriteria bij een offerteaanvraag moet vaststellen.
In de huidige stand van de rechtspraak aangaande de transparantieplicht voor de aanbestedende overheid geldt geen algemene verplichting geldt om de beoordelingsmethodiek vooraf bekend te maken. De regelgeving betreffende de overheidsopdrachten bevat evenmin een uitdrukkelijke verplichting tot het voorafgaandelijk vaststellen van een beoordelingsmethodiek. De vrijheid om de beoordelingsmethodiek vast te stellen is enkel beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een aanbestedende overheid mag de beoordelingsmethodiek ook vaststellen nadat zij de offertes al beoordeeld heeft.
In de huidige stand van de rechtspraak aangaande de transparantieplicht voor de aanbestedende overheid geldt geen algemene verplichting geldt om de beoordelingsmethodiek vooraf bekend te maken. De regelgeving betreffende de overheidsopdrachten bevat evenmin een uitdrukkelijke verplichting tot het voorafgaandelijk vaststellen van een beoordelingsmethodiek. De vrijheid om de beoordelingsmethodiek vast te stellen is enkel beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een aanbestedende overheid mag de beoordelingsmethodiek ook vaststellen nadat zij de offertes al beoordeeld heeft.
dinsdag 30 december 2008
Uitsluitingsgronden
In zijn arrest van 27 november 2008 (RvS 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) gaat de Raad van State ook in op de problematiek van de uitsluitingscriteria.
In deze zaak waren de geselecteerde inschrijver en haar zaakvoerders en personeelsleden in 2007 veroordeeld wegens fraude. Overeenkomstig artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten zijn een veroordeling en een ernstige fout in de uitoefening van het beroep uitsluitingsgronden.
De Raad stelt hierover dat onder lid 1 van voormeld artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU een aantal gevallen worden opgesomd van veroordeling voor bepaalde feiten vermeld “bij een onherroepelijk vonnis” die, indien voorhanden, verplicht aanleiding geven tot uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht. De Raad stelt echter vast dat er te dezen geen “onherroepelijk” vonnis is omdat de weerhouden inschrijver hoger beroep ingesteld heeft. Omdat er hoger beroep is ingesteld, lijkt er voor de Raad van State noch een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde noch een -bewezen- ernstige beroepsfout aanwezig te zijn.
In deze zaak waren de geselecteerde inschrijver en haar zaakvoerders en personeelsleden in 2007 veroordeeld wegens fraude. Overeenkomstig artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten zijn een veroordeling en een ernstige fout in de uitoefening van het beroep uitsluitingsgronden.
De Raad stelt hierover dat onder lid 1 van voormeld artikel 45 van de Richtlijn 2004/18/EU een aantal gevallen worden opgesomd van veroordeling voor bepaalde feiten vermeld “bij een onherroepelijk vonnis” die, indien voorhanden, verplicht aanleiding geven tot uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht. De Raad stelt echter vast dat er te dezen geen “onherroepelijk” vonnis is omdat de weerhouden inschrijver hoger beroep ingesteld heeft. Omdat er hoger beroep is ingesteld, lijkt er voor de Raad van State noch een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde noch een -bewezen- ernstige beroepsfout aanwezig te zijn.
Financiële en economische draagkracht als selectiecriterium
In zijn arrest van 27 november 2008 (Rvs 27 november 2008, nr. 188.263, NV United Fish Auctions) bevestigt de Raad van State dat een aanbestedende overheid voor het beoordelen van het selectiecriterium “financiële en economische draagkracht” een bepaald criterium m.b.t. het omzetcijfer kan hanteren. Het bepalen van het voormelde omzetcijfer als criterium behoort tot de beleidsvrijheid van de verwerende partij. Wanneer de hoogte van die gevraagde omzet betrekking heeft op de grootte van de eigen omzet van de aanbestedende overheid, de gewenste schaal gerelateerd tot andere Europese marktspelers en een effect op resultaten kan hebben, lijkt de aanbestedende overheid de perken van een redelijk oordeel niet te buiten zijn gegaan.
Verder stelt de Raad van State dat er "geen rechtsbepaling, beginsel of besteksbepaling [volgens dewelke] in deze specifieke context op de verwerende partij de absolute verplichting zou hebben berust om “rekening” te houden met “alle” in het selectiedocument vermelde selectiecriteria, en zulks zelfs in gelijke mate, ten verstaan van kandidaten die al niet selecteerbaar bleken op grond van één concreet te toetsen vereiste".
Verder stelt de Raad van State dat er "geen rechtsbepaling, beginsel of besteksbepaling [volgens dewelke] in deze specifieke context op de verwerende partij de absolute verplichting zou hebben berust om “rekening” te houden met “alle” in het selectiedocument vermelde selectiecriteria, en zulks zelfs in gelijke mate, ten verstaan van kandidaten die al niet selecteerbaar bleken op grond van één concreet te toetsen vereiste".
Wensen en vooruitzichten
Het is de laatste maanden wat stil geweest op deze blog. Vanaf 1 januari hoop ik terug de draad te kunnen opnemen. Vanaf die dag vervoeg ik trouwens het kantoor Publius, een advocatenkantoor gespecialiseerd in publiek recht en in de publieke sector.
Intussen wens ik u een voortreffelijke overgang van oud naar nieuw en het beste voor net nieuwe jaar.
Intussen wens ik u een voortreffelijke overgang van oud naar nieuw en het beste voor net nieuwe jaar.
Abonneren op:
Posts (Atom)
