maandag 30 april 2007
Uitvoeringsbesluiten Wet Overheidsopdrachten
Ook de laatste ministerraad van deze legislatuur op 27 april 2007 blijken volgens het persbericht de uitvoeringsbesluiten van de Wet Overheidsopdrachten niet behandeld te zijn. Het zal dus wachten zijn op de volgende regering vooraleer de nieuwe Belgische overheidsopdrachtenreglementering in werking treedt.
vrijdag 20 april 2007
Het Hof van Justitie en "inbesteding"
In zijn arrest van 19 april 2007 (zaak C‑295/05, Asemfo) heeft het Hof van Justitie zich nogmaals uitgesproken over de problematiek van de “inbesteding”.
Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.
Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).
De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.
Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.
Op 23 februari 1996 heeft Asemfo een klacht ingediend tegen Tragsa teneinde te doen vaststellen dat laatstgenoemde misbruik maakt van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken, diensten en projecten op het gebied van de bosbouw, door niet de aanbestedingsprocedures in acht te nemen. Volgens Asemfo stelt de bijzondere regeling die voor Tragsa geldt deze onderneming in staat om een groot aantal werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van het bestuur uit te voeren, waardoor inbreuk wordt gemaakt op de beginselen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten en de vrije mededinging, hetgeen alle mededinging op de Spaanse markt uitsluit.
Het Hof herhaalt dat het vaste rechtspraak is dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren (zie arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei).
De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, lijkt er in beginsel op te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten. Vermits de autonome regio’s een aandeel hebben in Tragsa, is volgens het Hof aan deze voorwaarde voldaan ook voor wat betreft de opdrachten die worden verleend door deze regio’s. Daarenboven beschikt Tragsa niet over de mogelijkheid om vrijelijk het tarief voor haar activiteiten vast te stellen. Haar betrekkingen met deze regio’s zijn dus niet van contractuele aard. Tragsa verricht trouwens gemiddeld meer dan 55 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio’s en bijna 35 % van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat. Hieruit volgt dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren. In deze omstandigheden meent het Hof dat is voldaan aan de twee voorwaarden die de rechtspraak stelt.
Het Hof besluit dat een regeling op grond waarvan een openbare onderneming, in haar hoedanigheid van instrumenteel middel en technische dienst van verscheidene overheidsinstanties, werkzaamheden kan uitvoeren zonder aan de bij voornoemde richtlijnen voorziene regeling te worden onderworpen, mits de betrokken overheidsinstanties op deze onderneming toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instanties.
donderdag 19 april 2007
BAM, Oosterweel en Publiek-Private Samenwerking (PPS)
Op woensdag 18 april 2007 hield het Vlaams Parlement een actualiteitsdebat over over het Masterplan Antwerpen, de werking van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel (BAM) en het parlementaire controlerecht ter zake. Het voorlopige verslag is hier te lezen.
Ook vanuit juridisch oogpunt was het debat zeer boeiend. Niet alleen werd ingegaan op de vraag welke graad van confidentialiteit men in acht moet nemen, maar er werd tevens een goed inzicht gegeven in de (louter financiële en begrotingstechnische) beweegredenen om een PPS te organiseren.
De Vlaamse overheid heeft hiermee aangegeven dat PPS in Vlaanderen voorlopig nog altijd niet meer is dan een begrotingsoplossing. Van enige meerwaarde voor de private sector wordt nauwelijks gesproken.
Ook vanuit juridisch oogpunt was het debat zeer boeiend. Niet alleen werd ingegaan op de vraag welke graad van confidentialiteit men in acht moet nemen, maar er werd tevens een goed inzicht gegeven in de (louter financiële en begrotingstechnische) beweegredenen om een PPS te organiseren.
De Vlaamse overheid heeft hiermee aangegeven dat PPS in Vlaanderen voorlopig nog altijd niet meer is dan een begrotingsoplossing. Van enige meerwaarde voor de private sector wordt nauwelijks gesproken.
dinsdag 17 april 2007
Verwijlsintresten
Wanneer de aanbestedende overheid betalingstermijnen laat voorbijgaan, heeft de aannemer, van rechtswege recht op de betaling van een intrest. Deze intrest wordt overeenkomstig artikel 15, § 4, van de Algemene Aannemingsvoorwaarden vastgesteld. De Minister van Financiën is verplicht de intrestvoet en de wijzigingen daaraan mee te delen in het Belgisch Staatsblad.
In het Belgisch Staatsblad van 17 april 2007 verscheen een nieuw bericht over de rentevoet van de verwijlintresten.
Vanaf 1 april 2007 bedraagt de toe te passen rentevoet van de verwijlintresten 6,25 pct. De opdrachten die gegund zijn vanaf 8 augustus 2002 vallen evenwel onder de toepassing van de bepalingen van het koninklijk besluit van 17 december 2002. Hierop is voor de periode januari tot juni 2007 een rentevoet van 11 % van toepassing.
In het Belgisch Staatsblad van 17 april 2007 verscheen een nieuw bericht over de rentevoet van de verwijlintresten.
Vanaf 1 april 2007 bedraagt de toe te passen rentevoet van de verwijlintresten 6,25 pct. De opdrachten die gegund zijn vanaf 8 augustus 2002 vallen evenwel onder de toepassing van de bepalingen van het koninklijk besluit van 17 december 2002. Hierop is voor de periode januari tot juni 2007 een rentevoet van 11 % van toepassing.
vrijdag 13 april 2007
Weging van gunningscriteria
In 2002 wijst de provincie Limburg aan de Groep C & Slangen de opdracht ‘regio marketing concept’ toe. Deze opdracht heeft betrekking op “de uitwerking van een strategisch regio marketing concept vertaald in een beeld en slogan en een communicatiestrategie”.
Voor de gunning van de opdracht baseerde de bestendige deputatie zich op vier criteria, die een gelijk gewicht kregen (prijs, methodologie, expertise van het betrokken personeel en eigen visie op de opdracht; elk 25 punten). In tegenstelling tot de drie andere criteria, waarbij de overheid tussen de 10 en de 25 punten toekende, waren de punten voor wat betreft de prijs gelegen tussen 22 en 25. Nochtans was de offerte van de Groep C & Slangen met 171.415 euro meer dan dubbel zo duur als de offerte met de laagste prijs (65.900 euro).
De NV Spitz stelde een vernietigingsberoep in bij de Raad van State, waarin zij argumenteerde dat een correcte toepassing van het puntensysteem vóóronderstelde dat voor elk criterium daadwerkelijk punten werden toegekend die varieerden van 0 tot 25 punten.
De Raad van State volgde die stelling en vernietigde in zijn arrest van 15 maart 2007 (R.v.St., NV Spitz, nr. 168.990, 15 maart 2007) de gunningsbeslissing omdat “grote prijsverschillen tussen de verschillende offertes niet op een evenredige wijze worden omgezet in een toekenning van verschillende punten, (…) hoewel het verschil tussen beide offertes – zonder BTW – 105.515 euro bedraagt hetgeen op zijn minst een aanzienlijk verschil is, gelet op de inschrijvingsprijzen”.
Hierdoor had de provincie Limburg “het belang van het prijscriterium zeer ondergeschikt heeft gemaakt in de uiteindelijke toekenning van de punten, hoewel dat gunningscriterium één van de vier gunningscriteria was en gelijkwaardig aan de drie andere”.
Voor de gunning van de opdracht baseerde de bestendige deputatie zich op vier criteria, die een gelijk gewicht kregen (prijs, methodologie, expertise van het betrokken personeel en eigen visie op de opdracht; elk 25 punten). In tegenstelling tot de drie andere criteria, waarbij de overheid tussen de 10 en de 25 punten toekende, waren de punten voor wat betreft de prijs gelegen tussen 22 en 25. Nochtans was de offerte van de Groep C & Slangen met 171.415 euro meer dan dubbel zo duur als de offerte met de laagste prijs (65.900 euro).
De NV Spitz stelde een vernietigingsberoep in bij de Raad van State, waarin zij argumenteerde dat een correcte toepassing van het puntensysteem vóóronderstelde dat voor elk criterium daadwerkelijk punten werden toegekend die varieerden van 0 tot 25 punten.
De Raad van State volgde die stelling en vernietigde in zijn arrest van 15 maart 2007 (R.v.St., NV Spitz, nr. 168.990, 15 maart 2007) de gunningsbeslissing omdat “grote prijsverschillen tussen de verschillende offertes niet op een evenredige wijze worden omgezet in een toekenning van verschillende punten, (…) hoewel het verschil tussen beide offertes – zonder BTW – 105.515 euro bedraagt hetgeen op zijn minst een aanzienlijk verschil is, gelet op de inschrijvingsprijzen”.
Hierdoor had de provincie Limburg “het belang van het prijscriterium zeer ondergeschikt heeft gemaakt in de uiteindelijke toekenning van de punten, hoewel dat gunningscriterium één van de vier gunningscriteria was en gelijkwaardig aan de drie andere”.
donderdag 12 april 2007
Verbetering van abnormale prijzen in ingediende offertes
Kan een inschrijver een aanbestedende overheid na de opening van de offertes zelf op de hoogte brengen van fouten of abnormale prijzen in zijn offerte? Op deze vraag antwoordde de Raad van State in zijn arrest van 22 maart 2007 (R.v.St., NV Sogiaf, nr. 169.271).
In het kader van een opdracht voor een openbare aanbesteding voor de renovatie van een fabrieksgebouw te Herzele was er in de gedetailleerde meetstaat de post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden” voorzien waarbij de inschrijvers een eenheidsprijs per m² en de totaalprijs dienen te vermelden.
De NV Ondernemingen Arthur Moens wijst de aanbestedende overheid in haar brief van 23 november 2005 (een week na de opening van de offertes) er op dat er een “flagrante fout” in haar offerte geslopen is betreffende de voormelde post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden”. Haar bedoeling was in te vullen : FH m² 52,60 à 142,8152 euro/m² = 7.512,08 euro. Ingevuld werd echter FH m² 52,600 à 7.512,08 = 395.135,41 euro, hetgeen een verschil geeft van 387.623,33 euro. De aanbestedende overheid aanvaardt dat dit een "kennelijke materiële vergissing" is.
Na de rechtzetting van de "materiële vergissing" blijkt de offerte van NV Ondernemingen Arthur Moens de goedkoopste te zijn. De overheid beslist dan ook de opdracht aan haar te gunnen.
De NV Sogiaf gaat tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. Zij stelt dat een inschrijver zich niet zelf kan beroepen op fouten in zijn offerte. Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 stelt immers dat "de inschrijvers zich niet [kunnen] beroepen op mogelijke vormgebreken, fouten of leemten in hun offerte". Verder meent zij dat de aanbestedende overheid krachtens artikel 110, § 2, van hetzelfde koninklijk besluit de offerte onregelmatig moest verklaren “nu de prijs rekening houdend met de waarde van de uit te voeren werken onrealistisch is”. Tenslotte zou volgens NV Sogiaf artikel 111 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (in tegenstelling tot wat geschreven staat in artikel 114 van dat koninklijk besluit) zich er tegen verzetten dat een aanbestedende overheid de bedoeling van de inschrijver zou achterhalen door na opening van de inschrijving rechtvaardiging te vragen aan of overleg te plegen met de inschrijver.
De Raad van State weerlegde de middelen van NV Sogiaf.
Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 lijkt volgens de Raad niet te verbieden dat een aanbestedende overheid rekening houdt met een brief van een inschrijver waarin deze de overheid opmerkzaam maakt op een vergissing in haar offerte en vraagt om toepassing te maken van artikel 111 van het koninklijk besluit. Volgens de Raad legt artikel 99 geen verbod op aan de aanbestedende overheid, maar vrijwaart haar door de inschrijvers het recht te ontzeggen zich te keren tegen die overheid op grond van door haar niet ontdekte fouten.
Indien een inschrijver de aanbestedende overheid wijst op een vergissing, komt het deze overheid toe “om met toepassing van artikel 111 een dergelijke post te onderzoeken en te beslissen of de offerte wordt verbeterd of niet”. Hiermee wordt de vrijheid van de aanbestedende overheid niet aan banden gelegd. Een overheid kan nog steeds beslissen om geen rekening te houden met de “melding” van de inschrijver.
Volgens de Raad lijkt in dit geval de gesignaleerde fout een “kennelijk materiële” fout betreffende de eenheidsprijs te zijn in de zin van het aangehaalde artikel 111 van het koninklijk besluit. Een eenheidsprijs van 7.512,08 euro per m² sanitaire binnenwanden, waar de prijzen van de andere inschrijvers variëren van 121,04 euro tot 164,19 euro per m² "lijkt te onwaarschijnlijk om geen vergissing te zijn".
Tenslotte meent de Raad van State dat in artikel 111 onder het nagaan van de werkelijke bedoeling van de inschrijver met “alle middelen” ook verstaan lijkt te mogen worden "dat de inschrijver toelichting wordt gevraagd, indien hijzelf wijst op een in het artikel bedoelde fout in zijn offerte".
Update 8 februari 2008: Zie ook R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008.
In het kader van een opdracht voor een openbare aanbesteding voor de renovatie van een fabrieksgebouw te Herzele was er in de gedetailleerde meetstaat de post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden” voorzien waarbij de inschrijvers een eenheidsprijs per m² en de totaalprijs dienen te vermelden.
De NV Ondernemingen Arthur Moens wijst de aanbestedende overheid in haar brief van 23 november 2005 (een week na de opening van de offertes) er op dat er een “flagrante fout” in haar offerte geslopen is betreffende de voormelde post 10.01.40 “sanitaire binnenwanden”. Haar bedoeling was in te vullen : FH m² 52,60 à 142,8152 euro/m² = 7.512,08 euro. Ingevuld werd echter FH m² 52,600 à 7.512,08 = 395.135,41 euro, hetgeen een verschil geeft van 387.623,33 euro. De aanbestedende overheid aanvaardt dat dit een "kennelijke materiële vergissing" is.
Na de rechtzetting van de "materiële vergissing" blijkt de offerte van NV Ondernemingen Arthur Moens de goedkoopste te zijn. De overheid beslist dan ook de opdracht aan haar te gunnen.
De NV Sogiaf gaat tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State. Zij stelt dat een inschrijver zich niet zelf kan beroepen op fouten in zijn offerte. Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 stelt immers dat "de inschrijvers zich niet [kunnen] beroepen op mogelijke vormgebreken, fouten of leemten in hun offerte". Verder meent zij dat de aanbestedende overheid krachtens artikel 110, § 2, van hetzelfde koninklijk besluit de offerte onregelmatig moest verklaren “nu de prijs rekening houdend met de waarde van de uit te voeren werken onrealistisch is”. Tenslotte zou volgens NV Sogiaf artikel 111 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 (in tegenstelling tot wat geschreven staat in artikel 114 van dat koninklijk besluit) zich er tegen verzetten dat een aanbestedende overheid de bedoeling van de inschrijver zou achterhalen door na opening van de inschrijving rechtvaardiging te vragen aan of overleg te plegen met de inschrijver.
De Raad van State weerlegde de middelen van NV Sogiaf.
Artikel 99 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 lijkt volgens de Raad niet te verbieden dat een aanbestedende overheid rekening houdt met een brief van een inschrijver waarin deze de overheid opmerkzaam maakt op een vergissing in haar offerte en vraagt om toepassing te maken van artikel 111 van het koninklijk besluit. Volgens de Raad legt artikel 99 geen verbod op aan de aanbestedende overheid, maar vrijwaart haar door de inschrijvers het recht te ontzeggen zich te keren tegen die overheid op grond van door haar niet ontdekte fouten.
Indien een inschrijver de aanbestedende overheid wijst op een vergissing, komt het deze overheid toe “om met toepassing van artikel 111 een dergelijke post te onderzoeken en te beslissen of de offerte wordt verbeterd of niet”. Hiermee wordt de vrijheid van de aanbestedende overheid niet aan banden gelegd. Een overheid kan nog steeds beslissen om geen rekening te houden met de “melding” van de inschrijver.
Volgens de Raad lijkt in dit geval de gesignaleerde fout een “kennelijk materiële” fout betreffende de eenheidsprijs te zijn in de zin van het aangehaalde artikel 111 van het koninklijk besluit. Een eenheidsprijs van 7.512,08 euro per m² sanitaire binnenwanden, waar de prijzen van de andere inschrijvers variëren van 121,04 euro tot 164,19 euro per m² "lijkt te onwaarschijnlijk om geen vergissing te zijn".
Tenslotte meent de Raad van State dat in artikel 111 onder het nagaan van de werkelijke bedoeling van de inschrijver met “alle middelen” ook verstaan lijkt te mogen worden "dat de inschrijver toelichting wordt gevraagd, indien hijzelf wijst op een in het artikel bedoelde fout in zijn offerte".
Update 8 februari 2008: Zie ook R.v.St., NV Cleaning Masters, nr. 178.804, 22 januari 2008.
woensdag 11 april 2007
Wie kan beroep instellen bij de Raad van State?
Het gebeurt geregeld dat twee of meer bedrijven besluiten om samen een offerte in te dienen voor een overheidsopdracht. Veelal dient een tijdelijke handelsvennootschap dan de gezamenlijke offerte in.
De Raad van State herhaalde in zijn arrest van 15 maart 2007 (BVBA Centrum voor Beleidsmanagement, nr. 168.989) dat een van de deelnemers aan zulke tijdelijke vennootschappen, indien deze geen rechtspersoonlijkheid heeft, niet afzonderlijk een beroep kan instellen bij de Raad van State tegen een beslissing van de aanbestedende overheid. Zulk beroep kan slechts ontvankelijk worden ingesteld door de deelgenoten van de tijdelijke handelsvennootschap, samen geldig optredende. Een deelgenoot die alleen handelt heeft niet de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijke en rechtstreekse belang om een beroep in te stellen.
De Raad van State herhaalde in zijn arrest van 15 maart 2007 (BVBA Centrum voor Beleidsmanagement, nr. 168.989) dat een van de deelnemers aan zulke tijdelijke vennootschappen, indien deze geen rechtspersoonlijkheid heeft, niet afzonderlijk een beroep kan instellen bij de Raad van State tegen een beslissing van de aanbestedende overheid. Zulk beroep kan slechts ontvankelijk worden ingesteld door de deelgenoten van de tijdelijke handelsvennootschap, samen geldig optredende. Een deelgenoot die alleen handelt heeft niet de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijke en rechtstreekse belang om een beroep in te stellen.
Abonneren op:
Posts (Atom)
