Tijdelijke vennootschap

Net zoals het geval was in het arrest-Rensconnet en in het arrest-Centrum voor Beleidsmanagement, oordeelde de Raad van State in het arrest-Bureau Audex e.a. (R.v.St., SA Bureau Audex, nr. 171.768, 1 juni 2007 en R.v.St., SA Bureau Audex, nr. 171.769, 1 juni 2007) dat een beroep bij de Raad van State tegen een beslissing tot het niet-selecteren van een tijdelijke vennootschap in het kader van een overheidsopdracht voor diensten moet ingesteld worden door alle leden van die tijdelijke vennootschap of door één van die leden, in zoverre met de andere leden contractueel is overeengekomen dat dit lid de tijdelijke vennootschap in rechte zal vertegenwoordigen. Dit geldt eveneens voor een onderaannemer, wanneer de tijdelijke vennootschap en de onderaannemer "s'engagent solidairement".

Update 16 juli 2007: Ook in het arrest-NV Claes en Humblet Tuinarchitecten (R.v.St., nr. 172.838, NV Claes en Humblet Tuinarchitecten, 28 juni 2007) oordeelt de Raad:

Een annulatieberoep tegen de bestreden toewijzingsbeslissing kan echter slechts ontvankelijk worden ingesteld door alle deelgenoten van de betrokken tijdelijke handelsvennootschap, zonder rechtspersoonlijkheid, samen geldig optredende. Alleen handelend, mist te dezen de verzoekende partij aldus de vereiste hoedanigheid en het rechtens vereiste persoonlijk en rechtstreekse belang daartoe.

Vergelijking van offertes

Niet-weerhouden inschrijvers hebben vaak vragen bij de manier waarop een aanbestedende overheid offertes vergelijkt. Als zij zich bij de Raad van State verzetten tegen een gunning van een overheidsopdracht en zich hierbij baseren op een vermeende foutieve vergelijking van offertes, is het raadzaam om ook effectief zelf een vergelijking te maken tussen de verschillende offertes (zeker als men hierover beschikt) (zie R.v.St., NV Bioterra e.a., nr. 171.420, 22 mei 2007)

Kan men schadevergoeding eisen van de Belgische staat voor de achterstand bij de Raad van State?

Op 28 september 2006 velde het Hof van Cassatie een zeer merkwaardig arrest.

Een persoon die beweerde het slachtoffer te zijn van een medische fout, stelde in 1986 een vordering in tegen de chirurg en het ziekenhuis. In 1995 doet de rechtbank van eerste aanleg uitspraak. De chirurg en het ziekenhuis tekenen tegen het vonnis beroep aan. De griffie van het hof van beroep van Brussel stelt in 1997 de zaak vast voor pleidooien in 2004. Daarop dagvaardt het slachtoffer de Belgische staat tot schadevergoeding wegens de langdurige procedure.

En dan gaat het snel. In 2001 veroordeelt de rechtbank van eerste aanleg de Belgische staat wegens nalatigheid ten aanzien van haar verplichtingen vervat in het EVRM. Zes maanden later kan het hof van beroep van Brussel, dat voordien 7 jaren nodig had om een pleitdatum vast te stellen, al een arrest vellen over het beroep dat de Belgische staat ingesteld had tegen het eerste vonnis. Het hof van beroep bevestigt het eerste vonnis.

Ook het Hof van Cassatie ziet er geen graten in om de wetgever te veroordelen wegens onvolledige omzetting van haar verdragsverplichtingen.

Op basis van dit (veelvuldig becommentarieerd) arrest zijn er intussen ook rechtbanken van eerste aanleg die de Belgische Staat veroordelen wegens de achterstand bij de Raad van State.

Interessant is vooral het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Brussel van 23 maart 2007 (gepubliceerd in het Journal des Tribunaux van 2 juni 2007). De rechtbank diende uitspraak te doen over drie verschillende vorderingen tot schadevergoeding ingesteld door verzoekers voor de Raad van State die elk meer dan vijf jaar dienden te wachten op een eindarrest.

In tegenstelling tot het Hof van Cassatie, baseert de rechtbank de veroordeling van de Belgische staat niet op een fout van de wetgevende macht, maar wel van de uitvoerende macht. Die heeft immers nagelaten om artikel 15 van de wet van 4 augustus 1996, dat artikel 24 van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State wijzigde, in werking te laten treden. Dit artikel 15 bepaalt dat een auditeur zes maanden tijd heeft om zijn verslag op te stellen.

De Belgische staat stelde voor de rechtbank dat het weinig zin had om dit artikel in werking te laten treden "vu l'arriéré existant au Conseil d'Etat, cette disposition n'aurait pu être respectée en pratique et serait donc restée lettre morte".

De rechtbank veroordeelde de Belgische staat tot de betaling van ongeveer 12.000 euro morele schadevergoeding en 1.250 euro advocatenkosten.

Het is onduidelijk of tegen dit vonnis beroep is aangetekend.

Essentiële besteksbepalingen

Artikel 110, § 2, en 89 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepalen dat een offerte nietig is wanneer zij afwijkt van essentiële besteksbepalingen waartoe technische specificaties behoren. Daarbij moet volgens de Raad in concreto in elk dossier afzonderlijk de vraag worden beantwoord of een essentiële besteksbepaling in het geding is.

In 2004 schreef het Vlaams Gewest een bestek uit voor de bouw van geluidswerende schermen langs de E17 in Beervelde. De technische voorschriften bepaalden dat de draagconstructie bestaat uit een "aluminium caisson". De uiteindelijk geselecteerde inschrijver stelde evenwel geen "aluminium caisson" voor maar een houten frame. Meer nog, de inschrijver meldde aan het Vlaamse gewest dat een aluminiumomkadering zou aangebracht worden "als u er dan nog op staat".

De tweede gerangschikte stelde een beroep in tegen de gunningsbeslissing op basis van de schending van de voormelde bepalingen inzake essentiële besteksvoorschriften.

De Raad van State ging in concreto na of de besteksbepalingen essentieel waren. Hierbij steunde hij zich op het advies van de afdeling Algemene Technische Ondersteuning. Verder stelde hij dat "het aannemelijk lijkt dat tussen hout en aluminium ook op het vlak van duurzaamheid verschillen kunnen zijn". Tenslotte wordt volgens de Raad over de aluminiumomkadering vrij gedetailleerd in het bestek uitgeweid.

Volgens de Raad was het gebruik van aluminium dus een essentieel voorschrift (R.v.St., NV Herbosch Kiere, nr. 171.003, 10 mei 2007).

Nieuwe arresten Raad van State

De afgelopen tien dagen heeft de Raad van State slechts drie arresten inzake overheidsopdrachten geveld. Buiten het arrest dat hierboven besproken wordt, heeft de raad van State in de twee andere arresten telkens tot de onontvankelijkheid besloten, vermits er een probleem was met het instellen van het beroep door een rechtspersoon (eerder ook al besproken).

In zijn arrest van 7 mei 2007 (R.v.St., SA Ascenseurs Rensconnet, nr. 170.888, 7 mei 2007) herhaalde de Raad dat tot het instellen van een beroep door een tijdelijke vennootschap moet beslist worden door alle rechtspersonen die deel uitmaken van die vennootschap. De Raad verwees hiervoor trouwens naar overweging 20 van het arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2005 waarin het Hof oordeelde dat het "in die situatie is echter de tijdelijke vereniging als zodanig die heeft ingeschreven, en niet haar leden individueel. Het zijn eveneens alle leden van deze vereniging die, indien de bewuste opdracht hun was gegund, verplicht zouden zijn geweest om de overeenkomst te ondertekenen en de werken uit te voeren."

Over het instellen van een beroep door een rechtspersoon vloeit nog steeds veel inkt, die, in hoofde van de "corporate lawyers" vaak gedrenkt is in ongeloof over de stelling van de Raad van State over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een rechtspersoon. In zijn arrest van 10 mei 2007 (R.v.St., NV Didak Injection, nr. 171.002, 10 mei 2007) herhaalt de Raad:

"Het besluit is dat de vennootschap niet op regelmatige wijze het annulatieberoep heeft ingediend op grond van de beslissing van haar algemeen directeur. De bekrachtigingen door de raad van bestuur kunnen, zeker nu ze buiten de gestelde termijn zijn tot stand gekomen, dit gebrek niet goedmaken. Het beroep is dienvolgens niet ontvankelijk."

Personeel: een selectie of een gunningscriterium?

Selectiecriteria dienen om de kwalitatieve bekwaamheid van de kandidaten of inschrijvers op het vlak van hun financieel, economisch en technisch vermogen na te gaan. Gunningscriteria daarentegen zijn bedoeld om de intrinsieke waarde van de offertes te beoordelen en om een vergelijking tussen verschillende offertes mogelijk te maken.

Overeenkomstig artikel 16 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 gaat de aanbestedende overheid bij openbare aanbesteding en bij algemene offerteaanvraag "op grond van de inlichtingen betreffende de eigen situatie van ieder aannemer en van de inlichtingen en documenten die nodig zijn voor de beoordeling van de financiële, economische en technische minimumeisen over tot de kwalitatieve selectie van de inschrijvers". Enkele van die technische minimumeisen kunnen volgens artikel 19 van hetzelfde koninklijk besluit de studie- en beroepskwalificaties van de aannemer en/of van het ondernemingskader of een verklaring waarin de technici of de technische diensten vermeld worden die ter beschikking zullen staan van de aannemer voor de uitvoering van het werk.

Soms gebeurt het dat een aanbestedende overheid ook de technische bekwaamheid van het in te zetten personeel als één van de gunningscriteria opneemt.

In zijn arrest-Gems International (R.v.St., NV Gems International, nr. 163.337, 10 oktober 2006, waarnaar de Raad expliciet verwijst in het arrest-NV Ingenieursbureau Soresma), oordeelde de Raad dat een aanbestedende overheid inderdaad de kwalificaties van het personeel als een gunningscriterium kan opnemen:

“dat in de vereisten van technische bekwaamheid gevraagd wordt naar het beschikbare personeel dat “kan” worden ingezet voor de uitvoering van een “gelijkaardige” opdracht; dat daarentegen het gunningscriterium organisatiestructuur vraagt naar het team dat voor “deze” opdracht “zal” worden ingezet; dat in een dienstenopdracht zoals de voorliggende een dergelijk onderscheid niet in strijd lijkt met het onderscheid dat in voorkomend geval zou moeten worden gemaakt tussen selectiecriteria en gunningscriteria; dat het gunningscriterium immers toegeschreven lijkt naar de in het geding zijnde opdracht toe en niet peilt naar de inschrijver op zich, los van de opdracht; dat de voorliggende dienstenopdracht erg gespecialiseerd personeel lijkt te vereisen; dat uit het gunningscriterium “organisatiestructuur” van het bestek en uit het rapport van de beoordelingscommissie blijkt dat de kwaliteit van de dienst en de offerte te dezen innig verbonden zijn met de kwaliteit van het projectteam zelf; dat de verzoekende partij overigens zich zelf inschrijft in die optie, nu zij in haar nadeelsbeschrijving gewag maakt van haar “gekwalificeerd personeel” die al jarenlang “deze” metingen hebben uitgevoerd; dat het middel in zoverre niet wordt aanvaard;"

Is de stand still termijn ook een vervaltermijn?

Artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 bepaalt, zoals hier al meermaals besproken, dat de aanbestedende overheid een stand still termijn van tien dagen moet respecteren tussen de beslissing om een opdracht aan een inschrijver te gunnen en de betekening van die beslissing aan die inschrijver. Binnen deze termijn van tien dagen kunnen niet-weerhouden inschrijvers al naargelang het geval een beroep instellen bij de Raad van State of bij de gewone rechtbanken.

Het feit dat een niet-weerhouden inschrijver slechts de elfde of de twaalfde dag een beroep instelt, leidt er volgens de Raad van State echter niet toe dat deze inschrijver geen schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid meer kan instellen, zeker niet wanneer de overheid niet aantoont dat hij bereid zou zijn om het resultaat van een gewone schorsingsprocedure af te wachten.

In zijn arrest van 26 april 2007 (R.v.St., NV Ingenieursbureau Soresma, nr. 170.589, 26 april 2007) stelde de Raad hierover:

Het feit dat zij de vordering instelden buiten de toegekende termijn leidt te dezen niet tot een andere conclusie, nu niet is aangetoond dat verwerende partij bereid zou zijn het resultaat van een gewone schorsingsprocedure af te wachten. Zulks houdt in de omstandigheden van deze zaak evenmin in dat niet langer voldoende prompt en diligent werd opgetreden nu het verzoekschrift werd ingediend op dinsdag 10 april 2007, dit is de eerste werkdag na het verstrijken van de termijn van 10 dagen op paaszaterdag 7 april 2007 en dit des te meer nu verwerende partij zelf 7 kalenderdagen nodig had om de bestreden beslissing mee te delen. De tussenkomende partijen tonen verder niet aan waarom het feit dat zij over slechts 7 dagen beschikten om tussen te komen van die aard is dat zij hun rechten van verdediging niet voldoende konden uitoefenen binnen de grenzen van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Het ingediende verzoekschrift tot tussenkomst toont veeleer het omgekeerde aan.